Resolução de Consulta nº 2/2009

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 3, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2009.

CONSULTA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EXECUÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PRIVADAS E AS INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO (TIDAS COMO OFICIAIS).

Vistos e examinados os presentes autos, que tratam de consulta formulada pelo BANCO ITAÚ, por intermédio de seu Gerente para o Poder Público, senhor WAGNER RODRIGUES JÚNIOR, que, em razão da singular situação da citada instituição financeira no Estado de Goiás, indaga sobre a possibilidade de pactuar com os municípios goianos o crédito da folha de pagamento dos servidores públicos independentemente de licitação, ou caso seja o certame obrigatório, se essa obrigatoriedade atinge também os bancos públicos.

Embora a consulta não se encontre formalizada de acordo com os requisitos estipulados no art. 31 da Lei nº 15.958 /07 - Lei Orgânica do TCM, entendeu o Conselheiro Presidente de recebê-la e, em razão da relevância da matéria nela tratada, conhecê-la, designando o Auditor responsável pela Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal para proceder a necessária análise do mérito, uma vez que foi ele o autor do parecer que redundou na edição da Resolução Consulta RC nº 029 /08.

A citada RC nº 029 /08, editada em sede de consulta formulada pelo Banco do Brasil, teve como objetos o entendimento do disposto no art. 164,

§ 3º da CF - obrigatoriedade das disponibilidades de caixa serem depositadas em banco oficial - e o crédito folha de pagamento dos servidores públicos dos municípios goianos apresentando, ao final, as seguintes conclusões:

a) o numerário público municipal destinado ao crédito da folha de pagamento dos servidores públicos não se confunde com a disponibilidade de caixa tratada no

§ 3º do art. 164 da CF, podendo ser depositado em instituições financeiras privadas.

b) o crédito da folha de pagamento dos servidores é de domínio público, constituindo-se objeto lícito, possível e determinado, podendo valer-se da condição de validade dos negócios jurídicos prevista no art. 104 do Código Civil Brasileiro.

c) o objeto lícito e de domínio público poderá ser dado em licitação, admitindo-se as modalidades de concorrência pública ou pregão, do tipo maior lance ou oferta.

O nobre consulente, após relatar os entendimentos exarados na RC nº 029 /08 e abordar o contexto que cercou a edição da Medida Provisória nº 2192-70/2001, bem como a ADIN nº 3578 do STF que suspendeu do

§ 1º do art. 4º e do art. 29, parágrafo único da citada MP, tendo como substrato a situação singular do Banco Itaú no Estado de Goiás, solicita, in verbis, pronunciamento sobre:

1 - possibilidade de o Banco Itaú pactuar com os Municípios do Estado de Goiás, o pagamento de folha de servidores, independentemente de licitação;

2 - caso tenha por obrigatória a licitação, esclarecer se essa obrigatoriedade atinge a bancos públicos e privados.

É o relatório.

I - Da alegada singularidade do Banco Itaú no Estado de Goiás.

A situação de singularidade do Banco Itaú no Estado de Goiás a que se refere o consulente, resulta do processo de privatização do Banco do Estado de Goiás - BEG, feito à luz da MP nº 2192-70/2001, tendo aquela instituição sucedida esta em todos os direitos e obrigações, uma vez que a MP referiu às possíveis modalidades de processamento, dentre elas a incorporação que, por definição contida no art. 227 da Lei nº 6.404 /76, "é a operação pela qual uma ou mais das sociedades absorvidas por outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações".

Também, alega o ilustre consulente, que o Conselho Superior da Magistratura, mediante Resolução nº 005/2008, considerou o Banco Itaú como instituição financeira oficial, juntamente com o Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, para fins de depósito judiciais determinados em ações que tramitam no Poder Judiciário goiano.

II - Da matriz constitucional do dever de licitar

Conforme consta do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal , as obras, serviços, compras e alienações deverão ser contratados mediante processo de licitação pública que assegurem os princípios da isonomia, publicidade, impessoalidade, legalidade e eficiência, ressalvados os casos especificados na legislação pertinente.

Nessa linha de subordinação ao dever de licitar, a Constituição Federal ao tratar do estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas subsidiárias que, na forma constitucional, explorem atividade econômica ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispôs no inciso II do

§ 1º do art. 173, que a lei estabelecerá a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Ora, claro está que, mesmo sendo um banco oficial, quer constituído sob a forma de empresa pública ou sociedade de economia, não tem ele a prerrogativa de prestar serviços à Administração Pública sem haver passado pelo crivo do certame licitatório. Está essa instituição oficial de crédito sujeita às mesmas regras contratuais das instituições privadas, sujeitando, portanto, às disposições da Lei Federal nº 8.666 /96 e legislação correlata.

Quanto à possibilidade de se aplicar as excludentes do dever de licitar na contratação de serviços bancários, mormente no serviço de crédito da folha de pagamento, em razão do princípio da legalidade, já que tais excludentes estão previstas na lei de licitações, temos que entender ser possível, desde que, no caso de dispensa haja o enquadramento numa das hipóteses previstas nos incisos do art. 24 da Lei 8.666 /93, ou que se mostre de forma cabal a inquestionável existência de inviabilidade de competição, implicando na inexigibilidade do procedimento. Mas entendemos, ser pouco provável tal enquadramento, principalmente quanto à dispensa e, em razão do valor licitado, também a inexigibilidade, haja vista que, na hipótese de prestador de serviços exclusivo no Município a comprovação local só se legitimaria se a importância estimada estivesse dentro do valor correspondente à modalidade de licitação de carta-convite, conforme nos ensina o ilustre mestre Diógenes Gasparini (in Direito Administrativo, 10º edição, ed. Saraiva, p. 489).

Quanto ao fato do Conselho Superior da Magistratura ter considerado o Banco Itaú, juntamente com o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal como bancos oficiais para fins de depósito judiciais determinados em ações que tramitam no Poder Judiciário goiano, entende este Tribunal ter repercussão somente no âmbito daquele Poder, mesmo porque a própria Resolução nº 005/2008 adotou como razão da medida o fato do Tribunal de Justiça de Goiás ter firmado convênio/parcerias com o Banco Itaú, e com fundamento a Lei Estadual nº 13.858 /2001 e o art. 4º,

§ 1º, da MP nº 2.129-70/2001, dispositivo este julgado inconstitucional pelo STF, na ADIN nº 3578 do STF.

III - Das conclusões:

Pelo acima exposto, têm-se as seguintes conclusões:

1 - A ADIN nº 3578 do STF suspendendo o

§ 1º do art. 4º e o art. 29 e seu parágrafo único da MP 2192-70/2001, não tem repercussão na contratação de serviços bancários prestados pelas instituições financeiras que adquiriram bancos oficiais, haja vista estar restrita à questão de disponibilidade de caixa de que trata o art. 164,

§ 3º da Constituição Federal .

2 - A situação de singularidade do Banco Itaú no Estado de Goiás a que se refere o consulente, mesmo se lhe conferisse a condição de banco oficial não teria ele a prerrogativa legal de ser contrato pelos municípios goianos sem passar pelo crivo do procedimento licitatório, pelos simples fato de que os bancos oficiais (e.g.: Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil) devem participar dos certames licitatórios, conforme se infere do inc. II,

§ 1º do art. 173 da Constituição Federal .

3 - A obrigatoriedade de se licitar os serviços bancários e, dentre eles, o crédito da folha de pagamento dos servidores públicos municipais, abrange tanto as instituições financeiras privadas como as instituídas pelo Poder Público e tidas como oficiais.

A Douta Procuradoria Geral de Contas comunga com o posicionamento exarado pela Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal.

Por todo o exposto, RESOLVE:

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, acolhendo o Parecer nº 002/09 da Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal, bem como o posicionamento da Douta Procuradoria Geral de Contas, manifestar seu entendimento nos seguintes termos:

1 - Que a ADIN nº 3578 do STF que suspendeu o

§ 1º do art. 4º e o art. 29 e seu parágrafo único da MP 2192-70/2001, não tem repercussão na contratação de serviços bancários prestados pelas instituições financeiras que adquiriram bancos oficiais, haja vista estar restrita à questão de disponibilidade de caixa de que trata o art. 164,

§ 3º da Constituição Federal .

2 - Que a situação de singularidade do Banco Itaú no Estado de Goiás a que se refere o nobre consulente, mesmo se lhe conferisse a condição de banco oficial não teria ele a prerrogativa legal de ser contrato pelos municípios goianos sem passar pelo crivo do procedimento licitatório, pelos simples fato de que os bancos oficiais (e.g.: Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil) devem participar dos certames licitatórios, conforme se infere do inc. II,

§ 1º do art. 173 da Constituição Federal , conforme fora amplamente explanado na presente Resolução.

2 - Que a obrigatoriedade de se licitar os serviços bancários e, dentre eles, o crédito da folha de pagamento dos servidores públicos municipais, abrange tanto as instituições financeiras privadas como as instituídas pelo Poder Público e tidas como oficiais.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia aos 11 de fevereiro de 2009.

Presidente: (...)

Relator: (...)

Conselheiros participantes da votação: (...)

Fui presente: ..., Procurador Geral de Contas.

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