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Resolução de Consulta nº 25/2009

RESOLUÇÃO DE CONSULTA

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 25, DE 01 DE JULHO DE 2009.

RESOLUÇÃO DE CONSULTA

Vistos e expostos os presentes autos, de nº 04552/09, que tratam da consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Turvelândia, Vereador Marlos Souza Borges, sobre a obrigatoriedade de nomeação de servidores aprovados em concurso público realizado pela gestão anterior, cujos vencimentos são superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

Considerando que a consulta fez-se acompanhada pelo respectivo parecer jurídico e foi recebida por este Tribunal, encontrando-se, portanto, formalizada de acordo com os requisitos estipulados no art. 31 da Lei nº 15.958 /07 - Lei Orgânica do TCM, devendo, assim, ser conhecida e respondida em tese;

Considerando que a Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal, inicialmente, destacou o dispositivo constante do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal , o qual estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada";

Considerando que, posteriormente, a referida Unidade técnica destacou:

1 - Que o Superior Tribunal de Justiça o candidato classificado dentro do número de vagas previstas no edital detém o direito subjetivo à nomeação durante o período de validade do concurso, conforme o seguinte entendimento:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª

Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo á nomeação, e não mera expectativa de direito. 2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas prestas em edital. 4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital. (STJ, RMS 22597 / MG, 6ª Turma, Rei. Ministra Jane Silva, DJE 25/08/2008).

2 - Que os vencimentos dos cargos colocados em disputa foram fixados pela Lei nº 090 /08, sendo que tal lei, sancionada pelo Prefeito, acha-se em pleno vigor; e

3 - Que, para a aplicação do inciso XII do artigo 37 da Constituição Federal , é necessário prova inequívoca de que os requisitos e atribuições dos cargos do Poder Executivo e Legislativo sejam exatamente iguais, não somente semelhantes.

Considerando que o Ministério Público junto ao Tribunal, após ressaltar que, não obstante a consulta em pauta não versar sobre direito em tese, denotou a relevância da matéria - de extração constitucional - e passou a respondê-la na seguinte ordem:

1 - Que, a despeito do entendimento expedido pelo Supremo Tribunal de Federal, reconheceu-se o direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas, o que não se dá em sequência à homologação do certame, podendo fazê-la no prazo de validade do concurso, ou seja, até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III, da C. F.);

2 - Que, ao revés, cabe dar atenção ao disposto ao mandamento constitucional estatuído em seu artigo 37, inciso XII, quando dispõe que:

"XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo poder Executivo;"

3 - Que nas disposições da lei que fixou a remuneração do Poder Legislativo não foi observado o citado mandamento, constituindo-se, ao estabelecer valores vencimentais maiores que os do Poder Executivo, em flagrante constitucional;

"4 - Que, em decisão unânime, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, entendeu que não se mostra razoável a previsão de que um motorista ou recepcionista aufira R$ 900,00 na Câmara e apenas R$ 384,35 na Prefeitura, por exemplo. Nem se diga que se cuida de cargos com funções distintas, porquanto não há de concreto nessa linha." (TJSP/ADIN155.510-0/4 - DJ de 27.06.2008); e

5 - Que os aprovados em concurso público que perceberem remuneração advinda de lei inconstitucional encontrar-se diante de um confronto de normas constitucionais: irredutibilidade de vencimentos versus a inadequação dos mesmos.

Considerando que, nessa ordem, tanto a Auditoria de Atos de Pessoal quanto o Ministério Público junto ao Tribunal, apresentaram estudos e conclusões fundamentadas em princípio e regras constitucionais, de um lado prevalecendo a garantia do direito á nomeação durante o período de validade do concurso, não obstante o defeito na fixação dos respectivos vencimentos, todavia sugerindo que os mesmos sejam paulatinamente ajustados com fins de dar cumprimento ao dispositivo constitucional; e, em outra, o Órgão ministerial entendeu que o Poder Legislativo deverá propor projeto de lei que altere o vencimento dos cargos a serem providos, visando adequá-los ao que prescreve o artigo 37, inciso XII, da Carta Federativa, e só após poderão ser nomeados os aprovados no concurso, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar ao consulente o entendimento, em tese, de que:

1 - As nomeações devem prescindir da aprovação em concurso público com vista ao atendimento ao princípio esculpido no artigo 37, II, da Carta Federativa, sendo que o candidato aprovado, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação e não á mera expectativa de direito (STJ/RMS 22597 - DJ de 28/08/2008);

2 - Que a norma constitucional contida no artigo 37, XII, estabelece que vencimentos dos cargos do Legislativo e do Judiciário não poderão ser superiores aos seus correspondentes no Poder Executivo; e

3 - Que qualquer lei que fixa remunerações dos cargos do Poder Legislativo em valores superiores aos pagos àqueles assemelhados do Poder Executivo, deve ser adequada em face da norma prescrita no do artigo 37, XII, da Constituição Federal , observado, contudo, a regra do inciso XV do mesmo dispositivo.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos, 01 de julho de 2009.

..., Presidente

..., Relator

..., Conselheiro

Fui presente, ... Procurador Geral de Contas.

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