Resolução de Consulta nº 28/2005

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 28, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2005.

VISTOS, ORALMENTE EXPOSTOS E DISCUTIDOS OS PRESENTES AUTOS DE Nº 3.20-06189/04, QUE FORAM VISTOS E ANALISADOS, NAILTON SILVA DE OLIVEIRA, PRESIDENTE DA FRENTE DE MOBILIZAÇÃO MUNICIPALISTA - FMM E PREFEITO MUNICIPAL DE BOM JARDIM DE GOIÁS, ENCAMINHA CONSULTA A ESTE TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS COM O SEGUINTE TEOR: VIABILIDADE DE CONTRATO COM AS PREFEITURAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSULTORIA: RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS.

Entende o consulente que a celebração de contratos de risco (ad exitum) é a maneira mais prática e eficaz para a recuperação de créditos tributários e previdenciários. Para tanto, há que se verificar também a possibilidade jurídica de se efetuar a contratação de forma direta.

Chamada a se manifestar a Superintendência Jurídica deste TCM emitiu o Parecer JUR nº 523/04, que ora passamos a reproduzir o teor:

"Realço de início, o entendimento do TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA, que esposamos:

Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.

Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.

O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei. (Prejulgado 1199).

E, se a contratação pretendida pelo consulente basear-se na inexigibilidade de licitação, algumas reflexões são necessárias. As inexigibilidades são tratadas no artigo 25, que remete ao artigo 13, onde são catalogados dentre os serviços técnicos, o advocatício. A primeira exigência vem no caput do aludido artigo, como norma de comando: é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (Segue-lhe como complemento os requisitos impostos no seu inciso II): para contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização [ ... ].

Disto podemos concluir que sendo viável a competição, mesmo que os requisitos complementares estejam presentes, é obrigatória a licitação. Outra não é a lição de JORGE ULISSES JACOBY:

Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do artigo 25. (Contratação Direta Sem Licitação, 5º ed, Brasília Jurídica, 2000, p. 530).

Colhe-se a seguinte decisão do TCU, plenamente aplicável: o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação, prevista no Estatuto de Licitações e Contratos - Lei 8666 /93, artigo 25, caput - exige inviabilidade de competição. (Decisão 525/93).

Prossegue o renomado autor,

Daí porque não se compreende que alguns autores e julgados, coloquem lado a lado dois conjuntos de idéias antagônicas, quando firmam o entendimento de que há singularidade, que o agente é notório especialista, mas que mesmo existindo mais de um agente capaz de realizá-lo, a licitação é inexigível, abandonando o requisito fundamental do instituto, constante no caput, do artigo 25 da Lei nº 8888 /93. (Ob. Cit. p. 585).

É oportuna a seguinte assertiva:

De fato, parece que existindo outros, mais de um, capaz de realizar o serviço singular estar-se-á diante de um caso em que é possível licitar, ou seja, em que a licitação é exigível. (Revista Informativo Licitações e Contratos - Ano IV - Nº 39 - Mês 05/97. p. 367/370). (grifei).

O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, em passagem colhida no voto do Ministro MARCOS VILLAÇA deixou assentado:

Como bem salientou a instrução, o cerne da Questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a notoriedade da contratada e seus profissionais, mas a possibilidade de competição no mercado para prestação dos serviços desejados. (BLC nº 8/94, p. 377) (grifei).

Tribunais de Contas já se pronunciaram nesse sentido:

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. INEXIGIBILIDADE.

A notória especialização caracteriza-se por atividades especializadas sendo inexigível o certame

licitatório.

A inexigibilidade de certame licitatório somente se dará através de comprovação da inviabilidade de competição. (TCE/RS. Boletim 211/2000).

(...) para ocorrer a inexigibilidade prevista no mencionado artigo 25, na contratação de serviços técnicos, relacionado no artigo 13, além da inviabilidade de competição, premissa fundamental, impõe-se, ainda que o serviço apresente singularidade, e que seja realizado por empresa profissional de notória especialização. (TCE/MG Consulta nº 652.069).

De igual modo decidiu o TCE/MG no Recurso de Revisão nº 656.208, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - Ed, 02 de 2003, que considerou irregular a contratação direta.

No que tange aos argumentos apresentados pelo recorrente relativos à confiança inerente a empresa contratada, há de se frizar que tal circunstância, por si só, não enseja inexigibilidade de licitação, pois não se justifica privilegiar uma empresa ou um profissional tão somente por ser confiável ao administrador, sob pena de se infringir o princípio da isonomia.

No corpo do acórdão referente ao Proc. TC-650.148/96-7, DOU 08-5-98, em que a SEBRAE/SC, contratou serviços advocatícios sem licitação, pronunciou o Min. do TCU, ADHEMAR PALADINI:

Quanto aos argumentos utilizados pelo recorrente no sentido de que "a contratação de escritórios de advocacia ou de advogado decorre do fator "confiança" existente entre o contratante e o contratado", há que se registrar, preliminarmente, que a lei não previu tal hipótese (necessidade da confiança) como suficiente para a inexigibilidade do certame.

MARCELO MARQUES SIQUEIRA, Procurador do Estado de Goiás, no artigo A contratação direta de advogado pela Administração Pública, Revista de Direito nº 20, págs. 139-148, conclui que somente em casos excepcionais, de alta complexidade, eventuais, podem os Municípios ou órgãos da Administração indireta realizar contratação através de inexigibilidade de licitação.

Aponta o exemplo utilizado por DIÓGENES GASPARINI para ilustrar a contratação direta:

Desse modo, não será legal a contratação de Celso Antônio Bandeira de Mello, advogado de notória especialização, para promover as ações de execução fiscal de um dado Município, visto que este tipo de serviço, embora consignado no inc. V do artigo 13 do Estatuto Federal Licitatório (patrocínio de causas judiciais), não é de natureza simular, isto é, não é de tal complexidade que o individualiza, e, por essa razão, não exige um profissional desse gabarito."

Considerando a manifestação a PGC junto a este Tribunal, exarada às fls. 10 e 18;

RESOLVE,

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base na doutrina e jurisprudência acima mencionada, manifestar o entendimento pela imprescindibilidade da licitação para a Administração contratar serviços advocatícios, sempre que houver viabilidade de competição, mesmo preenchidos os requisitos de singularidade e notória especialização, bem como que somente é admissível o contrato de risco na Administração Pública quando o Município não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado proveniente, exclusivamente, dos honorários de sucumbência devidos pela parte vencida, no montante determinado pela sentença condenatória.

À SUPERINTENDÊNCIA DE SECRETARIA, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 30 NOV 2005

Presidente

Relator

Conselheiro participante votação:

Fui Presente: Procurador Geral de Contas.

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