Resolução de Consulta nº 28/2006

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 28, DE 12 DE JULHO DE 2006.

RESOLUÇÃO DE CONSULTA

Examinam-se nos presentes autos, protocolado sob o nº 02477/05, consulta formulada pela Prefeita Municipal de Nova Aurora, Senhora Neuza Maria da Silva Alcino, acerca da periodicidade legalmente permitida para aquisição de bens de consumo ou permanente, mediante dispensa de licitação, com valores inferiores a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Segundo a consulente, a dúvida decorre da Recomendação nº 002/05, exarada pelo Promotor de Justiça daquela Comarca, recomendando a adoção das seguintes providências; "a) instaurar processo licitatório para aquisição de bens e serviços da mesma natureza que superem o valor de R$ 8.000,00, no mesmo exercício financeiro; b) estimar e observar o valor total dos dispêndios previstos para a contratação de objetos da mesma natureza ao longo do respectivo exercício financeiro, se o prazo contratual a ele se restringir, ou no decorrer de toda a sua possível vigência, no caso de contratos que comportem prorrogação, para aferição da modalidade licitatória a ser utilizada ou da possibilidade de se realizar dispensa fundada no inciso 24, inciso II da lei nº 8.666 /93".

Na análise do feito, a Superintendência Jurídica deste Tribunal, mediante Parecer nº 0814/05, fls. 06/11, apresenta vasto posicionamento doutrinário acerca das expressões `fracionamento` e `parcelamento` contidas na lei de Licitações, apresentando, ao final, as seguintes conclusões: 1) se a Administração realizar dispensa fundada no art. 24, I e II da lei nº 8.666 /93, deverá observar o valor total dos dispêndios previstos para contratação de objetos da mesma natureza, parcelas de um mesmo serviço ou compra ao longo do respectivo exercício financeiro; 2) observar que mais de uma dispensa de licitação em pequenos intervalos de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento de despesa; 3) se porventura ocorrer casos emergenciais com fulcro neste artigo e inciso, quando da apreciação do caso concreto, por este Tribunal, deverão ser acompanhados de documentação que comprovem a situação e a impossibilidade de licitar.

A Sexta Auditoria e a Procuradoria Geral de Contas, por meio do Pareceres nº 009/05 e 6077/05, fls. 15 e 16/8, respectivamente, manifestam sua concordância com o posicionamento emitido pela Superintendência Jurídica.

A matéria foi discutida, em tese, em sessão administrativa do Tribunal, onde o Auditor-Substituto Marcos Antônio Prata manifestou sua discordância do posicionamento emitido pelas mencionadas seções técnicas, motivando a ilustrada Presidência a enviar-lhe os autos para emissão de posicionamento, oportunidade em que foi apresentado o Parecer nº 008/05, fls. 27/31, contendo as seguintes conclusões: 1) as obras e serviços poderão ser licitadas na modalidade convite, quando realizadas em locais distintos, entendendo como locais distintos ruas e bairros diferentes; 2) as compras poderão ser parceladas em períodos de 60 (sessenta) dias, utilizando-se a modalidade pertinente para o objeto em licitação, seja no limite dispensável (R$ 8.000,00) no caso de Convite ou de Tomada de Preços; 3) as compras poderão ser parceladas, sem distinção de períodos quando se utilizar a modalidade de Pregão.

Em síntese, é o relatório. Passo a análise do mérito.

A regra da obrigatoriedade de licitação, tanto para aquisição de bens como para prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento legal o artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República, que determina:

"Art. 37. [ ... ]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições

a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

E na norma infraconstitucional o art. 2º da Lei nº 8.666 /93, estabelece:

"Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei".

As ressalvas mencionadas no citado artigo 2º estão previstas nos artigos 24 e 25, que permitem a contratação direta, mediante processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, sendo que no caso de dispensa estão enumeradas expressamente as hipóteses permitidas, sendo este rol taxativo, e na inexigibilidade as hipóteses indicadas são de natureza exemplificativa, segundo posicionamento uníssono da doutrina pátria.

A hipótese indicada na inicial encontra-se prevista no artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666 /93, que diz:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

II - Para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II, do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez."(limite-` R$ 8.000,00).

Os doutrinadores justificam estas hipóteses de dispensa de licitação pelo fato do custo de um procedimento licitatório poder ultrapassar o benefício que dele poderia advir, o que colocaria em conflito o princípio da licitação com o da economicidade, bem colocado pelo professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in verbis:

"O reduzido valor do objeto a ser contratado colocaria em conflito o princípio da licitação e o da economicidade, ensejando um gasto superior à vantagem direta aferível pela Administração, decidindo o legislador, à vista do interesse público, pela prevalência do segundo".

Ressalta-se, todavia, que no citado dispositivo legal não consta nenhuma determinação para que tal limite seja mensal ou anual e que não existe referência sobre o assunto em nenhuma outra norma que trata de licitação.

Também não pode ser desconsiderado que se a Administração utilizar da dispensa de licitação, por repetidas vezes, para aquisição de objetos similares, com base no inciso II do art. 24, da Lei n, 8.666 /93, acabará fugindo da regra constitucional, que é o dever de licitar.

Verifica-se, portanto, que a interpretação do previsto no artigo 24,11, dependerá da análise individual de cada caso pois nem mesmo a doutrina firmou um posicionamento unânime sobre a matéria existindo grandes divergências entre renomados administrativistas.

A exemplo podemos citar o ensinamento de Carlos Pinto Coelho Motta, que defende a periodicidade anual, nos seguintes termos:

"Tenho entendido que tais limites para a chamada dispensabilidade` de licitação, tanto para compras e serviços como para obras e serviços de engenharia, valem para todo o exercício financeiro, permitindos e entretanto o parcelamento do fornecimento ou da execução.

Significa que o limite de valor, para objetos similares, só pode ser utilizado para fins de dispensa uma vez em cada exercício.

As razões desse entendimento são as seguintes - em primeiro lugar, os prazos do art. 39.

Parágrafo único, para licitação simultânea ou sucessiva, não mais se aplicam ao art.24, I, como era definido pela redação originária da Lei nº 8.666 /93. A Lei nº 8.883 /94, alterando o referido parágrafo único do art. 39, excluiu expressamente a aplicabilidade do limite da dispensa em intervalos temporais definidos para licitação simultânea ou sucessiva (30 e 120 dias.

Em segundo lugar, não há nenhum outro dispositivo, seja na Lei nº 8.666 /93, seja na Lei nº 4.320 /64, que autorize a aplicação do limite de dispensa para objeto similar por vezes sucessivas no mesmo exercício financeiro. Se não há autorização expressa, conclua-se pela vedação legal".

Já Ivan Barbosa Rigolin, ao escrever artigo sobre os casos polêmicos de licitação, afasta totalmente a fixação de qualquer prazo a ser observado, afirmando:

"Os fantasmas e as aparições abantesmáticas e flogísticas de entes misteriosos, que afirmam que alguém teria dito a alguém que somente uma vez por mês poderia ser realizada compra de até R$ 7.999,99, ou contratado serviço de engenharia de até R$ 14.999,99, ou que apenas dentro de um ano é que tais limites poderiam ser exercitados, ou dentro de um semestre, ou apenas dentro de condições muito particulares, tais e quais, assim ou assado essa tremenda empulhação, exemplo de moralismo fácil e próprio de discurso de formatura de colegiais, com forte coeficiente de hipocrisia indisfarçável de fariseus a quem aparentemente falta o que fazer - fariseus desempregados talvez não tem o mais longínquo propósito nem a mínima causação jurídica direta, indireta, oblíqua, transversa, próxima ou remota, nem explicação alguma, por mais inventiva. Se a lei quis que oito mil ou quinze mil reais fossem o limite da licitação dispensada sem maiores exigências ou condicionamentos, então pode ser adquirido o bem, ou contratado o serviço de valor que dispense licitação quantas vezes forem necessárias, sempre que preciso, em um século, um ano, uma semana, um lustro ou um mês lunar dos fenícios.

Basta que a Administração proceda naturalmente, sem forçar necessidades em verdade inexistentes, sem "picar" ou fragmentar, artificial ou artificiosamente, suas necessidades efetivas, apenas para, maliciosamente, burlar a regra geral da licitabilidade necessária, e seu procedimento será rigorosamente legítimo, se utilizar o inc. I ou o inc. II, do art. 24, da Lei de Licitações, repetidamente, em dado espaço de tempo. Assim como lhe era permitido valer-se indiscriminadamente, se de fato isso lhe era necessário no seu dia-a-dia, dos limites financeiros anteriores aos atuais que foram dados pela lei nº 9.648 , de 27 de maio de 1998, também hoje é rigorosamente lícito à mesma Administração Pública valer-se repetidamente dos limites atuais. Nada mudou, exceto os valores. Quem espalha boatarias sobre matéria que desconhece ou que inventa para o momento, como alguma limitação certa ao uso dos incisos I e II, do art 24, deveria a esta altura do desenvolvimento da ciência jurídica saber que não existe o bicho papão com que, amiúde, zelosas mamães amedrontam seus filhos de berço, refratários a ingerir a papinha oferecida".

Conclui-se, portanto, que embora existam diferentes posições doutrinárias na interpretação da legislação em comento, todos reconhecem que a Administração deve ser planejada para todo o exercício financeiro, sendo regra a obrigatoriedade de licitação, uma vez que despesas rotineiras são plenamente passíveis de um planejamento anual. O Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentária, a Lei Orçamentária Anual, a receita e despesa do exercício anterior, são ferramentas muito auxiliam no planejamento do exercício. Entretanto, não se pode deixar de reconhecer que por melhor que seja o planejamento vão surgir situações excepcionais em que o interesse público exige solução imediata, situações estas, resguardadas pelo legislador ao permitir a contratação direta, dentre outras medidas. O que não se permite é o uso indiscriminado das exceções previstas na lei em razão da ausência de um planejamento ou para evitar a realização do procedimento licitatório.

Destarte, e tomando por base a doutrina e legislação antes transcritas RESOLVE:

o Tribunal de Contas dos Municípios, pelos Membros integrantes de seu Colegiado, manifestar o entendimento de que em razão de necessidade de a Administração planejar previamente as suas ações, deve ela instaurar procedimento licitatório para aquisição de bens e serviços da mesma natureza que superem o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) no mesmo exercício financeiro, No entanto, excepcionalmente, tais aquisições poderão ser feitas mediante dispensa de licitação, quando necessário, com fulcro no inciso II do artigo 24 da Lei Federal nº 8.666 /93, durante o exercício financeiro, desde que tal conduta não caracterize burla ao procedimento licitatório, tal como fracionamento de despesa, o que será avaliado caso a caso por este Tribunal.

À Superintendência de Secretaria, para os fins.

TRIBUNAL DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia aos 12 de Julho de 2006;

Presidente;

Relator:

Conselheiros participantes da votação:

1 - ...

2 - ...

3 - ...

4 - ...

5 - ...

Fui presente: Procurador Geral de Contas.

PARECER Nº 008/2005

TRATAM os presentes autos, de nº 2477/05, de consulta formulada pela Senhora NEUZA MARIA DA SILVA ALCINO, Prefeita Municipal de Nova Aurora, acerca da interpretação do Ministério Público daquela Comarca, que considera os dispêndios de despesas para aquisição de vários bens de consumo ou permanentes realizados pelo Município, não podendo ultrapassar a R$ 8.000,00 (oito mil reais) no exercício financeiro.

Consta dos autos Recomendação n 02/2005, exarada pelo Promotor de Justiça da Comarca, no sentido de que o Município adote as seguintes providências:

a) instaurar processo licitatório para a aquisição de bens e serviços da mesma natureza que superem o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) no mesmo exercício; b) estimar e observar o valor total dos dispêndios previstos para a contratação de objetos da mesma natureza ao longo do respectivo exercício financeiro, se o prazo contratual a ele restringir, ou no decorrer de toda a sua possível vigência, no caso de contratos que comportem prorrogação, para aferição da modalidade licitatória a ser utilizada ou da possibilidade de se realizar dispensa fundada no art. 24, inciso II da Lei nº 8.666 /93.

Solicitada manifestação da Superintendência Jurídica deste Tribunal esta, via do Parecer JUR nº 814/2005, após citar a diferença entre os conceitos de fracionamento e parcelamento; os entendimentos do TCU, TCE-MG, TCE-PB, TCE - PE, TCE-SP e TCE-SC pela observância do princípio da anualidade; manifestou seu entendimento no sentido de que: 1) - se a administração realizar dispensa fundada no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666 /93, deverá observar o valor total dos dispêndios previstos para a contratação de objetos de mesma natureza, parcelas de um mesmo serviço ou compra ao longo do respectivo exercício financeiro; 2) - observar que mais de uma dispensa de licitação em pequenos intervalos de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento de despesa; 3) - se por ventura ocorrer casos emergenciais com fulcro neste artigo e incisos, quando da apreciação do caso concreto, por este Tribunal, deverão ser acompanhados de documentação que comprovem a situação e a impossibilidade de licitar.

Manifestando-se nos autos, a Sexta Auditoria concordou com os entendimentos da Superintendência Jurídica.

Ouvida a douta Procuradoria Geral de Contas esta, via do Parecer nº 6077/2005, também concordou com os entendimentos anteriores.

Tendo em vista a existência de entendimentos diversos neste Tribunal, a Presidência encaminhou os autos à oltiva da Primeira Auditoria, que passa a se manifestar acerca da questão.

Os entendimentos constantes dos autos não citaram a legislação pertinente, cujo teor e interpretação dessa Primeira Auditoria, passamos a expor:

Dispõem os Incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666 /93:

"Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do inciso anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta ou concomitantemente: (o grifo é nosso)

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de uma mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez:" (o grifo é nosso)

No comentário destes dispositivos, nota-se que a lei não exigiu que as compras em valor inferior ao exigido para licitação sejam feitas globalmente ou anualmente, vez que estabeleceu o critério de exceção relativos a realização conjunta ou concomitante, ou no caso de compras que possam ser realizadas de uma só vez.

O parcelamento de obras, serviços e compras encontra-se disciplinado no art. 23, §§ 1º, 3º e 5 º da Lei nº 8.666 /93, que diz:

"Art. 23.

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala."

Vejam que este dispositivo impõe á administração o parcelamento das compras, não procedendo, portanto, o entendimento de as compras devam ser feitas de forma globalizada para todo o exercício. Ademais, acerca dessa questão existe fato novo, advindo após a edição da Lei nº 8.666 /93, que é a Lei Complementar nº 101 /00, cujo princípio básico é o do equilíbrio orçamentário e financeiro, não comportando, portanto, ao Município a formatura de compromissos de aquisição globalizada e anual de todos 08 materiais necessários ao Município, no início do exercício, sem se ter informação acerca das variações de receita ao longo deste, quando, caso a receita se reduzida, deverá adotar critérios de contenção de empenhos.

§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação." (o grifo é nosso)

A redação do dispositivo acima já está com a nova Redação dada pela Lei Federal nº 8.883 /94, sendo a redação primitiva constante do art. 8º da Lei nº 8.666 /93, o seguinte:

"§ 3º Na execução parcelada, inclusive nos casos admitidos neste artigo, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou fornecimento, há de corresponder licitação distinta, e preservada a modalidade pertinente para a execução do total do objeto da licitação." (o grifo é nosso)

Vejam que a redação original da Lei nº 8.666 /93 foi alterada, fazendo-se a retirada da exigência de modalidade de licitação para o total do objeto a ser licitado, permitindo, portanto, que as compras sejam efetuadas na modalidade pertinente ao objeto em licitação, a ser definido pela administração de acordo com os recursos disponíveis. Tal alteração foi salutar e condiz com os fundamentos da LRF editada posteriormente, não permitindo que o Município se endivide com a formatura de todos os contratos de aquisição de materiais no início do exercício, e somente, proceda ao equilíbrio no final do exercício.

"§ 5º É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço." (o grifo é nosso)

Na análise deste dispositivo, verificamos que o legislador quando proibiu o fracionamento de despesas sujeitas à licitação nas modalidades superiores, em vários convites, o fez apenas para obras e serviços e não para compras, sendo que, com relação às obras e serviços definiu a possibilidade de fracionamento, desde que não fossem no mesmo local, portanto, o fracionamento não é proibido taxativamente como consta dos entendimentos anteriores. Vejam que as expressões "que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente" e "de uma só vez", são utilizadas no artigo 24, incisos I e II de forma a definir as formas de parcelamento e fracionamento.

Este Tribunal após a edição da Lei nº 8.666 /93, e ao longo dos anos tem adotado os entendimentos manifestados nas Resoluções RC nº s. 022 /95, 092 /97 E 029 /98, no sentido de que não está vedado a realização de licitações, na modalidade convite, para execução de obras e serviços de uma mesma natureza em locais diferentes, entendendo como locais diferentes ruas e bairros, assim como, não serão consideradas burla ao procedimento licitatório as compras, serviços

ou obras que se subseguirem com prazo de 15 (quinze) dias a outra despesa do mesmo gênero e espécie, empenhadas a favor do mesmo ou de outro fornecedor do ramo pertinente.

Ainda com relação ao parcelamento de compras, tal previsão encontra-se citada no art, 39 e seu § único, nos seguintes termos:

"Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas foi superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, Inciso I, alínea "c" desta lei, o processo ...

Parágrafo único. Para fins deste artigo, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização previstas para intervalos não superiores a trinta dias, e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente."

Ora, conforme observamos a própria LLC prevê a realização de licitações simultâneas com intervalos não superiores a trinta dias, não havendo em nenhum dispositivo e nem nas penalidades descritas no artigo 89 nenhuma proibição de realização de tal parcelamento.

Tal posicionamento, favorável ao parcelamento ou fracionamento de compras, foi corroborado com a edição da Lei Federai nº 10520 /02, que instituiu o sistema de compras na modalidade pregão, onde tal parcelamento pode ser efetivamente realizado, sendo a publicidade no diário oficial do município (à exceção de Goiânia, todos os Municípios definiram sua imprensa oficial o placar da Prefeitura) ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento.

Com a edição da Lei de Responsabilidade Fiscal, esta trouxe um fato novo que poderá influir nas decisões anteriores deste Tribunal, que é o do equilíbrio entre receitas e despesas, previstos em seu

§ 1º do art. 1º, cuja forma de restabelecimento está contemplada em seu art. 9º, indicando a verificação do comportamento de receita e despesa em cada bimestre, a fim de se proceder a limitação de empenhos quando se verificar o não cumprimento das metas de resultado primário e nominal.

Outra questão que merece destaque, seria a de que os entendimentos e decisões dos Tribunais de Contas dos Estados e do Tribunal de Contas da União não serem diretamente aplicados aos Municípios, face á enorme diferença entre as receitas dos Estados e da União e as dos Municípios: a diferença entre o volume de compras; a existência de aquisições para armazenamento, que não ocorrem nos Municípios, principalmente os menores, que trabalham com recursos escassos e dependentes de transferências governamentais, impossibilitando o estoque, portanto, executando suas despesas diariamente. É bem verdade que a LRF estabeleceu a necessidade de planejamento das despesas em relação á receitas, porém, não

estabeleceu que o Município deva se endividar todo ano no mês de janeiro, realizando todas as suas compras para o ano todo, e, ao longo do exercício, venha a promover cancelamento daquelas impossíveis de se realizar por falta de recursos. A experiência adquirida pelos, Tribunais de Contas dos Municípios não pode ser relegada quando da interpretação dos dispositivos anteriormente mencionados, para aplicação prática nos Municípios.

Assim sendo,

considerando os dispositivos citados e a alteração processada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com relação à avaliação bimensal do equilíbrio entre receita e despesa:

Manifesta a PRIMEIRA AUDITORIA FINANCEIRA, ORÇAMENTÁRIA, CONTÁBEL, OPERACIONAL E PATRIMONIAL, poder o Egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar ao Consulente seu entendimento no sentido de:

1 - As obras e serviços poderão ser licitadas na modalidade convite, quando realizadas em locais distintos, entendendo como locais distintos ruas e bairros diferentes;

2 - as compras poderão ser parceladas em períodos de 60 (sessenta) em 60 (sessenta) dias, utilizando-se a modalidade pertinente para o objeto em licitação, seja no limite de dispensável (R$ 8.000,00), no caso de Convites ou de Tomada de Preços;

3 - as compras poderão ser parceladas, sem distinção de períodos quando se utilizar a modalidade de Pregão.

É o parecer.

PRIMEIRA AUDITORIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia, aos 19 de dezembro de 2005.

MARCOS ANTONIO PRATA

Auditor

Rs2477

PROCESSO Nº 2477,/05

INTERESSADO MUNICÍPIO DE NOVA AURORA

ASSUNTO CONSULTA

PARECER Nº 0814/05

Consulta-nos a Prefeita Municipal de Nova Aurora, NEUZA MARIA DA SILVA ALCINO, a respeito do limite das dispensas no valor de R$ 8.000,00 serem ou não considerados de alçada mensal ou anual, para aquisição de bens de consumo ou permanentes.

A consulta se faz necessária em face da Recomendação nº 02/05, do Ministério Público da Comarca, que entende necessária a instauração de "processo licitatório para aquisição de bens e serviços da mesma natureza que superem o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais no mesmo exercício financeiro", bem como "estimar e observar o valor total dos dispêndios previstos para a contratação de objetos da mesma natureza ao Longo do respectivo exercício financeiro, se o prazo contratual a ele se restringir, ou no decorrer de toda sua possível vigência, no caso de contratos que comportem prorrogação, para aferição da modalidade licitatória a ser utilizada ou da possibilidade de se realizar dispensa fundada no art. 24, II, da Lei 8.666 /93," sob pena de se adotar medidas judiciais cabíveis em caso de desatendimento.

É o relatório.

Ex positis, opina esta Superintendência em preliminar, pelo conhecimento da consulta, por competente a autoridade e legítimo o pedido de esclarecimento em face da RN 005 /86, deste Tribunal, editada sob a égide do Decreto-lei 2.300 /86, que prevê em seu art. 2º, XXI11, que as compras, serviços ou obras de pequenos vultos que se subseguirem com prazo superior a 15 (quinze) dias a outra despesa do mesmo gênero e espécie, empenhada a favor do mesmo ou de outro fornecedor do ramo pertinente ao seu objeto não será considerado fraude ao princípio legal de licitação.

A dispensa, juntamente com inexigibilidade, são formas anômalas de contratação por parte da Administração. Por isso, devem ser tidas como exceções a serem utilizadas somente nos casos imprescindíveis.

Os inc. I e II do art. 24 da Lei 8.666 /93 autorizam a dispensa de licitação em razão do valor, desde que, isoladamente, não se refira à parcela de um mesmo objeto. Tem-se dessa forma que o quantum destinado à despesa a ser realizada com a contratação de objeto da mesma natureza definirá a modalidade adequada de licitação (art. 23, I e II).

Quanto aos valores determinantes das modalidades da licitação e do limite das dispensas (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666 /93) serem ou não considerados de alçada mensal ou anual; temos que observar que o art. 23, caput, da Lei nº 8.666 /93 dispõe que será considerado o valor estimado da contratação para todo o exercício financeiro.

O que caracteriza o fracionamento e o parcelamento nas licitações? Traz a Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, tais definições quando interpreta a Lei 8,666/93:

Fracionamento: é a divisão em lotes de um mesmo objeto que poderia ser estimado e adquirido num todo. O Fracionamento é usado como fuga ao dever de licitar, ou aplicação de uma modalidade inferior. É uma figura negativa, censurável. O tempo não é fator relevante para caracterizar o fracionamento. É previsível para a administração, de acordo com o planejamento, saber qual quantidade de determinado produto deve ser adquirida para consumo durante o exercício. A Lei condena o fracionamento se a aquisição puder ser feita de uma só vez (art. 8º e art. 24, inciso 1 e 11, da Lei nº 8.666 /93).

Parcelamento: é tecnicamente viável e economicamente vantajoso, pois resultará numa relação custo/benefício, que irá trazer ganhos para a administração. É um loteamento autorizado, visando a obtenção de melhores condições e a ampliação da competitividade, desde que não acarrete elevação dos preços e se preserve, nos diversos parcelamentos, a modalidade apurada em função do valor estimado para o regime anual (arts. 15, IV, e 23.

§§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666 /93).

No caso do fracionamento a Administração divide a contratação que no caso deve respeitar a integralidade qualitativa do objeto a ser contratado, não sendo possível desnaturar o objeto fragmentando-o em contratações diversas por impedimento de ordem técnica, bem como de ordem econômica já que o aumento do quantitativo produz redução nos preços.

Nos casos de parcelamento, a Administração executa o objeto em etapas e cada parcela deverá corresponder a uma etapa adequada a melhor promover a utilização dos recursos disponíveis no mercado e a ampliar a competição entre os participantes, mediante licitações distintas, sempre obedecida a modalidade pertinente para a execução total das obras, serviços ou compras.

Corroborando entende o TCU² que:

O fracionamento ocorre pela ausência de planejamento do quanto vai ser efetivamente gasto no exercício para a execução de determinada obra, ou a contratação de determinado serviço ou ainda a compra de determinado produto. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida pelo total da despesa no ano, quando isto for decorrente da falta de planejamento.

O planejamento das contratações públicas é uma questão de suma importância. Planejar é atuar com ponderação, razoabilidade, prudência, economicidade. Para a Administração Pública é, ainda, atuar em conformidade com um dos pilares de sustentação do regime jurídico administrativo, a indisponibilidade do interesse público por aqueles que se encontram no exercício das funções públicas, identificar com precisão a necessidade e o objeto que a satisfaz, avaliar sua real relevância à luz do impacto financeiro-orçamentário que irá gerar, cercar-se de todas as cautelas indispensáveis para que o processo de contratação inicie e transcorra dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico vigente, são condutas indispensáveis à boa atuação administrativa e que constituem, em larga medida, a atividade de planejar.

A Consultoria da Zênite³, atualmente, mescla dois critérios para verificar a modalidade adequada ou o cabimento de dispensa em função do valor: a similitude dos objetos e a anualidade orçamentária: a Administração deverá identificar, dentro do que for previsível, os gastos com objetos de mesma natureza ou natureza similar a serem contratados ao longo do exercício financeiro.

Conforme orientação jurídica da Zênite4

No que tange especificamente a compras, é possível realizar dispensa sob tal fundamento se o valor total anual da despesa relativa a bens de mesma natureza estiver dentro do limite contido no dispositivo, qual seja, R$ 8.000,00 (bens de mesma natureza devem ser licitados conjuntamente, salvo parcelamento justificado nos termos do art. 23,

§ 1º, da Lei).

[ ... ]. A utilização de dispensa ou modalidade menor que a adequada ao valor total da despesa a ser realizada ao longo do exercício financeiro caracteriza parcelamento indevido do objeto, nos termos do art. 23, §§2º e 5 º, da Lei, configurando, consequentemente, ilegalidade.

Depreende-se da legislação financeiro-orçamentária do Brasil a necessidade de cada ente administrativo efetivar a previsão das despesas a serem realizadas durante determinado período.

Conforme se vislumbra do art. 34 da Lei 4.320 /64, o exercício financeiro coincide com o ano civil sendo a previsão orçamentária no Brasil anual. Portanto, o planejamento a ser realizado pela Administração, para fins de estimativa de compra de determinado objeto, quando este, por sua natureza o tome possível, deve ter por base o período de um ano.

Se para cada despesa deve haver correspondente previsão orçamentária (e disponibilidade) que indique possibilidade de atendê-la, é necessário que o período considerado para verificação da modalidade ou do cabimento da dispensa em razão do valor reduzido seja, primordialmente, o exercício financeiro em curso, e, em segundo lugar, o provável prazo de duração do contrato, caso ele se enquadre em uma das exceções enumeradas nos incisos do I, II e IV do art. 57 da Lei de Licitações.

Caracteriza fracionamento de despesa o seguinte entendimento; no início do exercício a administração faz o planejamento orçamentário para a aquisição de materiais no valor, por exemplo, de RS 125.000,00. Assim, face o valor estimado, as aquisições durante o ano, independente dos valores estipulados para cada mês, deverá, obrigatoriamente, ser feita por tomada de preços ou pregão, pois o que vale é o valor estimado para o ano e não o disponível em cada mês.

Quanto a recursos provenientes de convênios e aquisição de peças de reposição manifesta o TCE/MG5 em consulta semelhante, a qual esposamos:

2 - No que tange à possibilidade de se fracionar compras ou de haver dispensa de licitação nas aquisições de gêneros alimentícios para a merenda escolar, em razão dos recursos serem variáveis e repassados mensalmente através de convênios, há de se ponderar, primeiro, o que já foi dito anteriormente, ou seja, para a contratação de objetos da mesma natureza, a administração deve considerar o valor total dos dispendioso.

O fracionamento das compras deve obedecer ás disposições dos §§ 1º e 2º do art. 23 da Lei nº 8.666 /93.

A Lei dispõe que as obras, serviços e compras serão divididos em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação para melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. E, ainda, a cada parcela corresponderá licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução global do objeto.

Caberá, portanto, á administração, através de técnicas de planejamento, ordenar suas compras, principalmente, no caso em tela, tendo em vista que as compras com gêneros alimentícios destinados â merenda escolar constituem aquisições perfeitamente planejáveis.

Acrescenta-se, ainda, que, para efeito deste planejamento, considerando-se que os gêneros alimentícios são produtos geralmente perecíveis, cujos preços dependem muitas vezes das circunstâncias da safra e entressafra, como no caso de cereais, carne, hortaliças e verduras, sua aquisição teria bom resultado através da adoção do sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666 /93, II, e §§ 1º a 6º

3 - No caso de aquisições de peças de reposição para veículos e máquinas da frota do Município, deve-se considerar que, na verdade, o questionamento refere-se a serviços de manutenção de veículos combinado com aquisições de peças de reposição.

Esclareça-se que na licitação é obrigatória a adequada definição do objeto a ser licitado, inclusive quanto ao quantitativo, não sendo permitida apenas a inclusão de um limite máximo dos serviços a serem executados, sem que haja a previsão do que se pretende licitar.

Desta feita, a licitação deverá ser estabelecida levando em conta toda a frota de veículos do Município com a descrição exata dos serviços e indicação de todas as peças passíveis de reposição que integrarão os serviços de manutenção a serem prestados.

A Lei 8666 /93 traz, em seu art. 24, várias circunstâncias em que a licitação toma-se dispensável, entre as quais se encontra a que ora é objeto de consulta, entretanto, não é em qualquer circunstância que a despesa embora se apresente em quantia de abaixo valor que a licitação será dispensável. Tal assertiva é depreendida do final do inciso II do art. 24: quando não puder ser realizado de uma só vez.

Sobressai, pois, como condição de legitimidade para dispensa licitatória, com fulcro no art. 24, II, a efetivação de um adequado planejamento por parte da Administração, a fim de se cientificar das suas reais necessidades e proceder a um único certame para aquisição de objetos de igual espécie, evitando, assim, ilegal fracionamento de despesa, com burla à licitação.

Preleciona o insigne e sempre atual Antônio Roque Citadini:

"A contratação direta, no caso de pequenos valores, como relatado, não poderá, no entanto, servir como mero artifício para o administrador fazer parcelamento de obras e serviços unos por natureza e que por isso deverão ser realizados de forma conjunta e concomitante, importarão, pois, em nulidade dos atos e na responsabilidade do gestor, os casos de parcelamento indevido de contratação, que configurarem apenas mero expediente para fugir à disputa licitatória, ainda que nos patamares de valores legalmente previstos."

Assim, consoante já explicado, quando se deve utilizar os incisos I e II do art. 24 e quando sua adoção é vedada? Qual o critério que deve nortear a questão? O legislador fixou um critério estabelecendo restrições em tomo do objeto:

1 - desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço":

2 - "ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjuntamente e concomitantemente";

3 - "desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez".

Portanto, o legislador vedou o fracionamento do objeto. Dessa forma, não se pode tomar um objeto e dividi-lo em partes e considerar cada parte isoladamente. Essa prática tem a finalidade de possibilitar que o valor de cada parte dividida possa ser dispensado em função do seu valor sendo ilegal, na medida em que violenta o princípio constitucional do dever de licitar, ou seja, qualquer critério a ser adotado tem que ser absolutamente restrito, de forma a não inviabilizar a licitação, que é a regra.

Diante do exposto, em resposta á consulta formulada manifesta esta Superintendência:

1 - se a Administração realizar dispensa fundada no art. 24, I e II, da Lei nº 8.666 /93, deverá observar o valor total dos dispêndios previstos para a contratação de objetos da mesma natureza, parcelas de um mesmo serviço ou compra ao longo do respectivo exercício financeiro:

2 - observar que mais de uma dispensa de licitação em pequenos intervalos de tempo e para os mesmos fins é indício de fracionamento de despesa:

3 - se por ventura ocorrer casos emergenciais com fulcro neste artigo e incisos, quando da apreciação do caso concreto, por este Tribunal, deverão ser acompanhados de documentação que comprovem a situação e a impossibilidade de licitar.

É o Parecer, salvo melhor juízo.

Superintendência Jurídica do Tribunal de Contas dos Municípios, em Goiânia, aos 04 de julho de 2005.

VALÉRIA CAIPANEDA

Superintendente

OAB/GO 8.256

Download do documento

Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Resolução de Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Resolução de Consulta:

Nenhum Ato.