Resolução de Consulta nº 28/2008

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 28, DE 27 DE AGOSTO DE 2008.

CONSULTA ACERCA DA LEGALIDADE JURÍDICA DE CONTRATAR OS MÉDICOS CONCURSADOS E NOMEADOS, PARA PREENCHIMENTO DE CARGA HORÁRIA.

PROCESSO Nº : 10357/08

INTERESSADO: SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA

Depois de vistos e expostos os presentes autos, de nº 10357/08, de consulta formulada pelo ilustre Prefeito Municipal de SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA, ADEMIR CARDOSO DOS SANTOS, acerca da possibilidade jurídica de contratar os médicos concursados e nomeados, para preenchimento de carga horária, ficando desta feita os profissionais com dois contratos no Município.

Primeiramente, esclarece o consulente que o Município de São Miguel do Araguaia realizou, no corrente ano, por determinação da Justiça do Trabalho (sic), concurso público para contratação de médicos, tendo inscrito no certame seletivo número insuficiente para o preenchimento das vagas existentes.

A consulta encontra-se formalizada de acordo com os requisitos estipulados no art. 31 da Lei nº 15.958 /07 - Lei Orgânica do TOM, devendo, portanto ser conhecida e respondida em tese.

Acompanha o expediente da consulta, parecer emitido pelo Dr. Mário Francisco Marques, na qualidade de assessor jurídico do Município, concluindo, com base no art. 37, inc. XVI, letra "c", da Constituição Federal , pela possibilidade legal de um médio ocupar dois cargos, desde que haja compatibilidade de horários.

Na ordem processual, a Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal, nos termos do Parecer de nº 018/2008, assim manifestou-se:

Primeiramente, cabe ressaltar, que a consulta não parece residir somente no aspecto da possibilidade de acumulação de dois cargos de médico, uma vez que a resposta, sem nenhuma dificuldade, está

literalmente transcrita no próprio texto constitucional - art. 37, inc. XVI, alínea "c" da Constituição Federal . Nota-se que a intenção do consulente, talvez mal demonstrada na sua explanação inicial, reside na forma de se processar e nos efeitos legais e constitucionais da admissão dos médicos, hoje servidores efetivos do Município, para outro cargo de médico, visando dar guarida à necessidade de atendimento da população local.

É frequente, perante este Tribunal, as consultas dos Municípios goianos que, atendendo a uma determinação do Ministério Público do Trabalho, desprecarizou os contratos de prestação de serviços médicos (credenciamento) firmados com profissionais de diversas especialidades e também com plantonistas, realizando concursos públicos, admitindo em cargos de provimento efetivo àqueles que lograram êxito no certame.

Se por um lado tal providência veio resolver o problema da desprecarização do vínculo jurídico mantido pelo profissional com o Município, por outro trouxe um gama de problemas, e dentre eles a falta de cobertura às necessidades da população durante um mês por inteiro. Explica-se; quando do vínculo contratual de prestação de serviços, o atendimento à população, mormente nos plantões, se fazia sem limites de carga horária que é imposta ao médico servidor público, de tal forma que se cobria com todos os credenciados as demandas durante todo o mês.

Some-se a isso o fato de que no vínculo contratual de prestação de serviços não se tem limite de teto remuneratório a que têm que se submeter àqueles que são servidores públicos do Município, por força o inc. XI do art. 37 da Constituição Federal . Ou seja, no Município a remuneração do médico servidor público não poderá ser superior ao subsídio do Prefeito, aí comutados os valores dos vencimentos e vantagens pessoais, decorrentes do exercício de cargos, funções e empregos públicos, proventos e pensões, percebidos de forma cumulativa ou não.

Dessa forma, a realidade dos municípios que se dispuseram a realizar concurso público para admitir médicos se viram na seguinte situação: com o mesmo número de profissionais prestadores de serviços, com os quais realizavam durante todo o mês os necessários plantões a área da saúde, com os médicos servidores públicos não estão conseguindo fazer a mesma cobertura.

Essa parece ser a questão crucial a que quis referir-se o consulente, que se desdobram nas seguintes indagações:

1. Poderá o Município, criando novos cargos de médico, nomear, nesses novos cargos aqueles médicos que lograram êxito no concurso anterior e que foram nomeados em decorrência daquele certame,

vez que constitucionalmente é permitida a acumulação de cargos para os profissionais de saúde, com profissão regulamentada?

2. Poderá o Município, em razão do excepcional interesse público, contratar temporariamente esses mesmos servidores, na forma prevista no inc. IX da Constituição Federal , uma vez que é permitida a acumulação de cargo, emprego e/ou função relativas aos profissionais da saúde?

3. Nos dois casos anteriores, como ficaria a teto remuneratório de que trata o inc. XI do art. 37 da Constituição Federal ?

4. Poderá o Município fazer a contratação desses servidores para prestação de serviços - credenciamento - na forma da RN nº 17 /98, desde que observadas as regras dessa normativa, fossem eles os classificados?

No entendimento de que, em resposta às essas indagações, colabora-se com as dúvidas implícitas na consulta apresentada pelo ilustre Prefeito, bem como de vários municípios que estão na mesma situação, passando a tratá-las de forma articulada.

1. Não. Obviamente o Município não poderá criar novos cargos de médico e neles nomear aqueles servidores que lograram êxito em concurso público para provimento de cargos de médico então existentes na época da deflagração do concurso.

Poderá, isto sim, criar os novos cargos de médico e deflagrar novo concurso, podendo aqueles servidores médicos concorrer ao certame em igualdade de condições com outros interessados e, se lograrem êxito, serem nomeados nesse novo cargo, desde que haja compatibilidade de horário ("c", XVI, do art. 37 CF) e, ainda, seja observado o teto remuneratório constitucional, conforme a explicação exarada na questão número três.

2. Sim. Poderá o Município contratar temporariamente novos médicos ou mesmo os servidores médicos, com base no inc. IX do art.

37 da Constituição Federal , desde que exista lei municipal autorizando se tipo de contratação, e que o excepcional interesse público seja decretado pelo Chefe do Poder Executivo, na forma regulamentada pela Resolução Normativa RN nº 007 /05.

Mesmo no caso de contratação temporária, deverá o Município obedecer aos princípios esculpidos no art. 37 da Constituição Federal , mormente o da impessoalidade, realizando um processo seletivo simplificado, e o da publicidade, divulgando, de forma ampla, o certame simplificado.

Convém ressaltar que a contratação deverá ter a necessária à deflagração e realização de concurso público, para provimento definitivo das vagas necessárias, e deverá também ser observado o teto remuneratório constitucional, conforme explicação exarada na questão seguinte.

3. Tanto na hipótese da primeira questão como da segunda, o teto remuneratório do Município, consubstanciando no valor do subsídio do Prefeito, deverá ser observado, levando-se em consideração a soma da remuneração dos dois cargos efetivos ou do cargo efetivo e o do contrato por prazo determinado, em razão do disposto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal , na Redação dada pela EC nº 41 /04.

Esse dispositivo estabelece que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos, os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidas, cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais, pelos servidores públicos e agentes políticos, não poderão ultrapassar, no caso dos Municípios, o subsídio do Prefeito.

Dessa forma, em que pese entender tal dispositivo como inconstitucional, principalmente no caso de acumulação lícita de cargos remunerados, pois nesse caso, parece ferir o princípio da igualdade, não encontramos nenhuma decisão judicial que assim considerasse o dispositivo, muito pelo contrário, existem decisões do STF dando validade a esse comando constitucional, muito embora não exatamente no que se refere à acumulação legal de cargos.

Diante dessa realidade, temos que nos curvar à regra constitucional e entender que o corte teto abrangerá a remuneração dos servidores ocupantes cargos, funções ou empregos legalmente acumuláveis.

4. Quanto à contratação de médicos como prestadores de serviços, mediante credenciamento, conforme estabelecido na Resolução Normativa nº 17 /98, entende-se haver possibilidade, desde que haja previsão expressa na Lei Orgânica Municipal ou no estatuto dos servidores (nesse caso, obviamente em harmonia com a LOM), uma vez que, a regra é de que servidores públicos não podem estabelecer outro vínculo contratual com o Município.

Em que pese o argumento de alguns, no sentido de que o art. 9º e c/c o seu inc. III, da Lei nº 8.666 /93, veda a participação, direta ou indiretamente, na licitação ou na execução de serviços, de servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, entende-se que não é possível fazer uma análise literal do dispositivo. Á melhor interpretação para o dispositivo é teleológica, buscando a intenção do legislador. Ora o que quis ele evitar é que um servidor da entidade licitante pudesse, como tal, conhecer detalhes que lhe rendesse vantagem em relação aos outros participantes do certame.

Quanto à proibição na execução dos serviços, esta não se vincula diretamente à licitação, mas, sim. à execução do objeto decorrente da licitação, onde o vencedor poderia traspassar ao servidor público tal execução mediante cessão, subcontratação ou outro instituto equivalente.

Não há de se esquecer que a Constituição Federal , no art. 30, I, deu competência ao Município legislar sobre assunto de interesse local e que 0 legislador constituinte deu à função saúde status de princípio, ao dispor, no art. 196 da Carta Política, que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Portanto seu houver normas regras que possam colidir normas princípio, devem estas últimas prevalecer.

Por fim, é importante ressaltar que, na hipótese do credenciamento recair sobre o médico servidor público, não se somaria os valores pagos pela prestação de serviço ao vencimento do cargo público para efeito do teto remuneratório, haja vista não tratar-se de outro cargo, função ou emprego públicos.

Já o Ministério Público junto ao Tribunal, por meio do Parecer nº 3668/2008, apresentou discordância com a manifestação oferecida pela Auditoria de Avaliação de Atos de Pessoal, mesmo destacando que "a saúde perfaz direito sobremaneira tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio", manifesta no sentido de que, para a execução desses serviços profissionais, o vínculo a ser mantido com o Estado deve ser estabelecido com a devida atenção às disposições do artigo 37 da Constituição Federal , referentemente ao provimento de cargos em caráter efetivo. Em assim sendo, adotando o entendimento proferido por meio da Resolução RC nº 021 /07, deste Tribunal, conclui pela impossibilidade de aproveitamento dos médicos aprovados em concurso público para os cargos que permanecem em vacância, todavia poderá cabível a contratação por prazo determinado, com fulcro no artigo 37, IX, da Carta da República, até a realização do concurso público para fins de suprir os cargos vagos.

Pelo exposto,

considerando o entendimento contido na Resolução RC nº 021 /07, cuja decisão fundamentou-se no entendimento de que, por se tratar de contrato de prestação de serviços que não guarda correspondência com as situações dos ocupantes de cargo, emprego ou função pública, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar-se no seguinte sentido:

1 - quanto a impossibilidade de firmar-se contrato de credenciamento com médicos concursados, por afronta ao artigo 37, caput, da Constituição Federal , e ao artigo 9º, inciso III, e

§3º da Lei nº 8.666 /93 (Resolução RC nº 021 /08);

2 - Até a realização do concurso público para prover os cargos que permanecem em vacância, poderá ser formalizada a contratação por prazo determinado, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal , com fins de viabilizar a continuidade dos serviços no período; e

3 - Que a contratação temporária de novos médicos ou mesmo os servidores médicos, com base no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal , depende de lei municipal autorizando esse tipo de contratação e que o excepcional interesse público seja decretado pelo Chefe do Poder Executivo, na forma regulamentada pela Resolução Normativa RN nº 007 /05.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 27 de AGOSTO de 2008.

..., Presidente.

..., Conselheiro.

..., Conselheiro.

..., Conselheiro.

..., Conselheiro.

..., Conselheiro.

Fui presente: ..., Procurador de Contas.

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