Resolução de Consulta nº 32/1999

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 32, DE 20 DE ABRIL DE 1999.

CONSULTA CONTANDO QUESTÕES DIVERSAS ACERCA DE CONTRATAÇÃO DE AGENTES DE SAÚDE E DOAÇÃO DE BENS MÓVEIS A PESSOAS DE DIREITO PRIVADO. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 37/X/CF E 92/X/CE DA RN Nº 0017 /98, BEM COMO DOS ARTIGOS 17 DA LEI FEDERAL Nº 8.666 /93 E 92 DA LEI ORGÂNICA LOCAL.

Vistos, oralmente expostos e discutidos os presentes autos, de Nº 3.20­00727/99, onde o Presidente da Câmara Municipal de INACIOLÂNDIA, Vereador Francisco Antônio Castilho, solicita desta Corte de Contas parecer acerca de questões diversas que dizem respeito a contratação de agentes comunitários na área de saúde, bem como à doações de bens públicos a pessoas de direito privado. É de sua lavra as seguintes indagações: 1º) Pode a Prefeitura ser autorizada, mediante lei, a contratar por tempo determinado e fazer contrato de credenciamento? 2º) Contrato por tempo determinado é igual a contrato de credenciamento? 3º) Pode a Prefeitura proceder descontos Previdenciários na remuneração dos contratados por tempo determinado ou credenciados? 4º) No caso de ser legal o desconto a que nos referimos na indagação anterior, os dependentes dos contratos ou credenciados terão os mesmos direitos dos dependentes dos servidores públicos do Município? 5º) Se não for legal o desconto da Previdência Municipal, a Prefeitura Municipal terá que ressarcir o que foi descontado? 6º) No caso de ser correto o contrato de credenciamento, uma vez que foi autorizado contrato por tempo determinado, o que deverá ser feito para corrigir o erro? 7º) Pode ser aplicado ao pessoal contratado ou credenciando, nos termos da Lei Nº 196 /98, de 14/07/98, a lei que dispõe sobre o Regime Jurídico Único do Município? Quanto ao Artigo 17 da Lei Federal Nº 8.666 /93, indaga o seguinte: 8º) Pode o Município fazer doações à pessoas físicas ou jurídicas? Qual o fundamento legal? 9º) Como o Município deve proceder para fazer doações, principalmente de imóveis, para as pessoas físicas ou jurídicas?, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base no Parecer Nº 011/99, da 5ª Auditoria, o qual passa a fazer parte integrante deste ato resolutivo, responder ao consulente os quesitos acima formulados da seguinte maneira:

Quesitos 1º e 6º:

I - Em princípio a resposta é negativa. O ajuste deve estar em consonância com a lei que o autorizou, deu-lhe motivo e embasamento. Quando o artigo 37/IX/CF refere-se a "contrato por tempo determinado", traz com ele toda uma gama de elementos que irão caracterizar a natureza jurídica desse instituto (que é bem diversa da natureza jurídica do contrato de credenciamento). No entanto, como a lei autorizativa não estabeleceu forma definida (nem mesmo "nomem iuris") para a referida contratação, acabou por não vincular a forma do instrumento à validade contratual. Assim, não se aplica neste caso a parêmia "actus corruit omissa forma legis" (é nulo o ato que omite a forma da lei) cristalizada no Artigo 145, IV/CC, mas a regra do Artigo 85 daquele mesmo diploma, pela qual nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. A intenção do Poder Público foi clara: erradicar o "Aedes aegypti" causador da dengue. Por outro lado, clara também foi a intenção do contratado: a de prestar serviços, nos termos da lei, e ser remunerado para tanto. Daí, o equívoco formal da Administração de instrumentalizar a avença de maneira inadequada não poderá desviar a finalidade (da ação) pública do ato. Nesse diapasão, se o conteúdo da "minuta" anexada a estes autos atender aos requisitos da lei diretora (de modo a não contrariá-la em seus princípios mais pétreos), deve-se aceitar o ajuste ("credenciamento"), mesmo que não tenha o "nomem iuris" adequado.

II - Concluindo, entendemos que, muito embora o ajuste tenha sido formalizado como "contrato de credencimento", o mesmo deverá excepcionalmente - à vista da situação fática aqui apresentada - ser convalidado e, de consequência, considerado como "contrato por prazo determinado", nos termos do Artigo 37, IX/CF, (com exceção das Cláusulas "8ª e 11ª" - eis que a contratação prevista no dispositivo acima, pela sua natureza, gera vínculo com a Administração e não estaria sob a égide da Lei Nº 8.666 /93). Isto porque a Lei Municipal Nº 196 /98, que deu embasamento à avença (equivocadamente instrumentalizada sob a forma de "credenciamento"), acaba infundindo-lhe as regras alusivas à contratação temporária da Administração Pública.

III - Oportuno alertar ao consulente que nas próximas contratações dessa natureza, observe a Resolução Normativa RN 017 /98, de 14/11/98 (que revogou a 007/93), a qual prevê o credenciamento de pessoas físicas através do "Termo de Credenciamento Profissional", em consonância com as novas políticas na área de saúde. Deverá observar também, para as contratações temporárias - celebradas a partir de 16 de dezembro de 1998 - o artigo 4º da recente Resolução Normativa RN 004 /99, de 23 de março de 1999.

Quesito 2º:

IV - A resposta é negativa. São institutos que não podem ser confundidos. Para efeito do Direito Administrativo o "contrato por prazo determinado" é uma das exceções à regra do concurso público, estabelecida no Artigo 37, II/CF (a outra exceção são as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração). Consiste no ajuste entre a Administração Pública e a pessoa física (particular) para que este preste serviço àquela, por período determinado, visando atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos e condições previstos na lei autorizativa (que pode ser federal, estadual ou municipal). A Constituição do Estado limita, em seu Artigo 92, X, limita o prazo contratual por um ano, vedando a recontratação na mesma ou em outra função. Sua natureza, muito embora a doutrina não seja pacífica, é índole contratual administrativa, ou seja, de direito público, (cf. SANTOS, m: "Contratação temporária na administração pública", 1996 p. 77), formando, assim, vínculo com a Administração. Outrora, este Tribunal, admitia - como norma costumeira - que o "contrato por prazo determinado" sob a égide do estatuto dos servidores locais ou da CLT, dependendo do regime adotado pelo município à época da avença. Isto, para evitar a presença de dois regimes jurídicos na Administração. Entretanto, recentemente a Emenda 19 /98 extirpou de vez a obrigatoriedade do regime único, tão festejado com o surgimento da novel Constituição (cf. Artigo 39, caput/CV).

V - Já o contrato de credenciamento, por sua vez, é um contrato de prestação de serviços (com características de contrato de adesão), portanto, sob a égide do direito público, incluindo aqui as regras constantes do "Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos". Como se dessume, por se tratar de uma das espécies de contrato administrativo, não cria vínculo institucional ou trabalhista com a Administração. No contrato de prestação de serviços (ou "de serviços", como queria Hely Meirelles) a Administração contrata o serviço de terceiro, enquanto que no "contrato por tempo determinado" (nos termos do Artigo 37, IX/CF) a administração contrato o próprio terceiro para prestar o serviço (cf. SANTOS, op. cit. p. 76) o qual, neste caso, toma-se servidor, mesmo que temporariamente. Outra distinção interessante entre esses dois institutos é que, em face das características do contrato administrativo (ou da administração), podem contratar com o Poder Público pessoas físicas ou jurídicas, enquanto que, para os termos do inciso IX do já citado Artigo 37/CF, somente pessoas físicas poderão celebrar a avença (cf SANTOS, p. 77). Neste ângulo, a nova Resolução RN 017 /98 dá o "nomem iuris" de "Termo de Credenciamento Profissional" para os contratos de prestação serviços - na área de saúde - firmados com pessoa física e de "Convênio ou Contrato de Prestação de Serviços" para aqueles celebrados com pessoas jurídicas, o que deve ser seguido nos próximos ajustes dessa natureza celebrados com a Administração, consoante alertamos no item "III" supra.

Quesitos 3º, 4º e 7º:

VI - De acordo com a Emenda 20 /98 (Artigo 1º,

§ 13) e com base na Resolução Normativa 004 /99, os servidores municipais contratados por prazo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público passam a ser segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS (leia-se INSS) a partir de 16/12/98. Por fim, nunca é demais reiterar que o contrato anexado nestes autos, muito embora sob a forma de "credenciamento", deve ser considerado como "contrato por prazo determinado" (com ficou sobejamente demonstrado nos itens "I" e "II" acima).

VII - Quanto aos direitos dos dependentes dos servidores contratados sob égide do "contrato por prazo determinado", a resposta irá depender do regime previdenciário a que estejam submetidos. Cabe observar aqui que os contratos autorizados pela Lei Municipal Nº 196 /98 (muito embora nominados incorretamente de "credenciamentos") estiveram sob o manto do regime previdênciário focal, por força de seu Artigo 10 e que, neste caso, a resposta estaria condicionada ao previsto na Lei Orgânica da Previdência Social do Município de Inaciolândia acerca do assunto. No entanto, tal fato só ocorreu em face da inexistência de óbice à época (em 14/04/98, portanto, antes do ingresso da Emenda 20 /98 no mundo jurídico) para filiar-se em outro regime diverso do RGPS. Mas esta regra não se aplica mais hoje em dia, posto que a partir de 16/12/98, o único regime previdenciário aplicável aos "contratos por prazo determinado", nos moldes de Artigo 37, IX/CF, é o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, consoante ficou asseverado no item "VI" acima.

Quesito 5º:

Prejudicado em função do item "VI" supra, constante da resposta dos quesitos "3º", "4º" e "7º".

Quesitos 8º e 9º:

VIII - O município poderá fazer doações de bens imóveis a pessoas, desde que subordinadas à existência de interesse público, devidamente justificado, dependam de avaliação prévia, autorização legislativa e contrato (Artigo 1.165/CC), dispensado o procedimento licitatório por força do Artigo 17 , da Lei Federal Nº 8.666 /93, combinado com seu inciso I, letra "b". No caso específico desta consulta, o Artigo 92 da Lei Orgânica de Inaciolândia praticamente repetiu o Artigo 17 supra. Portanto, acerca da matéria, a legislação local está em consonância com a legislação nacional, principalmente levando-se em conta que a LOM foi promulgada em setembro de 1994, ou seja, logo após o advento da Lei Federal Nº 8.883 /94, que processou alteração no dispositivo em comento.

IX - Acontece, porém, que a 2ª parte da alínea, do inciso I, do mencionado Artigo 17 , restringe referida doação a órgãos da Administração, ou seja, pessoas jurídicas de direito público. O que o consulente indaga é de como proceder doações a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, em face dessa proibição, a qual teve questionada sua constitucionalidade. Com efeito, no mesmo ano da edição do "Estatuto das Licitações", o Supremo Tribunal Federal, através da ADIn 927-3 concedeu liminar ao Governador do Rio Grande do Sul, suspendendo a eficácia da expressão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de Governo", contida na 2ª, parte da letra "b", do inciso I, do Artigo 17 do diploma legal acima citado, "sob o fundamento da violação ao princípio da autonomia municipal consagrado pelo Artigo 30, I, da CF/88. Este aliás, é o fundamento que autoriza o município a legislar sobre o tema, visto tratar-se de assunto de interesse local" (in Revista do TCPR, Nº 125, ano 1998, p. 132). Destarte, enquanto estiver em vigor a decisão do S.T.F, as doações de imóveis a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado estarão permitidas, desde que - como asseveramos no item "VIII" supra - preenchidos os requisitos estabelecidos no suso falado Artigo 17 , bem como no Artigo 92, da Lei Orgânica local.

X - Sobre a matéria, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná vem recomendando, desde 1993, a concessão de direito real de uso em lugar da doação, haja vista, aquela ser mais apropriada à Administração, atendendo melhor aos princípios da moralidade e da finalidade pública (nesse sentido são as Resoluções 36.098/93, 6.674/94, 7.492 /94, 4.159/95, 2.863/97 e 1.790/98, dentre outras). No entanto, o Artigo 23,

§ 3º da Lei Nº 8.666 /93 exige - pelo menos de forma genérica - licitação, na modalidade de concorrência, para esse instituto. Houve críticas no sentido de que em certos casos, impossível seria a competição (na hipótese, por exemplo, de doação de imóveis a pessoas carentes, objetivando o "desfavelamento". A esse respeito: cf BARREIRA, M. - Direito municipal aplicado. B.H: Del Rey, 1997 p. 33). Por seu turno, a Lei Federal Nº 8.883 /94 veio atender em parte essas críticas, prevendo na alínea "f", inciso I, do já mencionado Artigo 17 , a dispensa de licitação (neste caso, licitação dispensada e não dispensável) para, dentre outros institutos, a concessão de direito real de uso de bens imóveis, construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, quando o destinatário for certo.

XI - Assim, o município poderá fazer doação de imóveis para pessoas físicas ou jurídicas da na forma prevista no Artigo 17 , da "Lei das Licitações", as quais estão recepcionadas no Artigo 92 da Lei Orgânica local, ressalvando quanto à suspensão da eficácia da 2ª parte da alínea "b", do item I, do Artigo 17/L.8.666/93 (correspondendo na LOM à alínea "b", inciso I, do Artigo 92), onde se limitava tal alienação aos órgãos da Administração Pública. Convém salientar que a doação requer instrumento contratual, nos termos do Artigo 1.165/CC. Tal contrato, recomenda-se que seja com cláusula de reversão, evitando assim que o donatário desvie o bem da finalidade a que ele foi destinado.

XII - Igualmente, poderá ser feita concessão de direito real de uso (consoante ficou aventado acima no item "16"), que consiste em direito real sobre a coisa alheia, de caráter resolúvel, instituída para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social, nos termos do Decreto-lei Nº 271 /67, Artigo 7º (cf ALMEIDA, Aline - in: "Licitações e contratações municipais", Rio, IBAM, 1996. p.58).

Por fim, nunca é demais observar que o Artigo 69, XVII/CE veda a alienação de bens, por parte do município, nos últimos três meses do mandato do Prefeito.

A Superintendência de Secretaria para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 20 de abril de 1999.

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