Resolução de Consulta nº 33/2005

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 33, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2005.

VICE-PREFEITO TRANSACIONAR COM O MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADA, DE FORMA INEQUÍVOCA, A IMPOSSIBILIDADE DE COMPETIÇÃO E O PREÇO JUSTO DO NEGÓCIO.

Tratam os presentes autos de Nº 3.20-06660/05, de consulta formulada pelo ilustre Prefeito Municipal de Chapadão do Céu, EDUARDO PAGNONCELLI PEIXOTO, tendo como foco o relacionamento de Vice-Prefeito com o Município, colocando questões pontuais e a seguinte situação hipotética:

"A situação em tese colocada pelo ilustre consulente, ilustra o caso de um loteador interessado em fundar uma cidade, elabora um projeto, constrói usina hidrelétrica com rede de distribuição; abre poços artesianos e fornece água em tubulação particular, por ele construída, constrói ruas, escola, posto de saúde, mercearia e posto de combustível. Moradores atraídos pelos serviços colocados à disposição começam a construir suas casas e, uma década depois, o povoado é emancipado e há então a instalação de um novo município."

"As ruas são doadas ao Poder Público, a rede de energia à empresa estatal pertinente, mas a rede de água fica pertencendo a particulares, que passam a explorar o serviço, mesmo sem concessão municipal."

"Como já existem poços e rede de distribuição e os serviços são de qualidade e a contento, a Prefeitura resolveu outorgar a concessão para que particulares explorem o serviço, tendo em vista os altos investimentos que seriam necessários para a indenização por desapropriação. Porém, a dúvida de se adotar alternativas reside no fato de que o proprietário do loteamento e da rede de água de parte da cidade é detentor de mandato eletivo, ocupando o cargo de Vice-Prefeito."

Coloca, assim, as seguintes indagações:

1) A empresa do Vice-Prefeito poderia participar de concorrência para concessão do serviço de fornecimento de água?

2) Se tal empresa for vencedora, poderá firmar contrato com o Município?

3) Mediante autorização legislativa, o Município poderia firmar contrato de arrendamento da rede e dos poços particulares e explorar diretamente o serviço de fornecimento de água?

4) Mediante autorização legislativa, o Município poderia firmar contrato de compra da rede e dos poços pertencentes à empresa do Vice-Prefeito?

Os autos estão instruídos com parecer emitido pelo Dr. Marcos Rogério Guerini, Procurador Jurídico do Município (fls. 04-07), que fazendo uma análise pontual do Estatuto das Licitações - Lei Federal Nº 8.666 /93 - concluiu que se observados todos os princípios básicos do Artigo 3º do citado diploma legal, de modo que todos os participantes da Concorrência Pública de concessão de exploração dos serviços de água, não há óbice para que a empresa de propriedade do Vice-Prefeito participe da licitação.

Atuando nos autos, a douta Superintendência Jurídica, mediante Parecer Nº 419/2005, de fls. 09 - 14, com base no Artigo 138 da LOM de Chapadão do Céu, que impede que o Vice-Prefeito contrate com o Município, exceto em relação aos contratos e condições que sejam uniformes para todos os interessados, entendeu ser ilegal àquele município firmar contrato com empresa pertencente ao agente político em tela.

Por sua vez, a 5ª AFOCOP, em fundamentado Parecer Nº 005 /2005, de fls. 15-18, colocou as suas argumentações e conclusões, que servirão de base para o voto desta relatoria.

Funcionando nos autos, a douta Procuradoria Geral de Contas, mediante Parecer Nº 7434/05, de fls. 19-21, concordou com o posicionamento da 5ª AFOCOP, ponderando, ao final, que qualquer medida adotada pelo Município seja levada ao imediato conhecimento do Ministério Público Institucional.

A consulta foi feita por parte legítima, apresenta-se em tese e está instruída conforme estabelece a Resolução Normativa Nº 02 /01.

Em apertada síntese, é o relatório. Passamos, assim, a opinar.

A situação hipotética colocada pelo consulente, em nosso sentir, deve ser analisada tanto em face à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei Nº 8.666 /93, tese esta muito bem explorada pelo Procurador Jurídico do Município de Chapadão do Céu (fls. 04-07), como pelo instituto dos impedimentos, constante do Artigo 138 da LOM, tese adotada pela Superintendência Jurídica deste Tribunal (fls. 09-14). Porém, neste último caso, não nos parece ser pertinente a interpretação literal dada por essa especializada, cabendo, no caso, a interpretação teleológica do dispositivo, buscando alcançar a real intenção do legislador ao estabelecer tal impedimento.

Vejamos a transcrição do dispositivo:

"Art. 138. O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e os Servidores municipais, não poderão contatar com o município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções."

Parágrafo único. Não se incluem nesta proibição, os contratos cujas cláusulas e condições sejam uniformes para todos os interessados.

Ora, está claro que o instituto dos impedimentos previstos na LOM de Chapadão do Céu não é absoluto, mas, sim, relativo, haja vista a exceção tratada no parágrafo único do Artigo 138 acima transcrito. Diante de tal constatação, é necessário buscar a intenção do legislador ao estabelecer os impedimentos.

No nosso entendimento, o legislador, atento aos princípios informadores da Administração Pública e exarados no Artigo 37 da Constituição Federal , procurou vedar que os agentes políticos e, no presente caso, que o Vice-Prefeito contratasse com o Município em desigualdade de condições com outros possíveis interessados, valendo-se dessa condição política, de modo que restaria ferido o princípio da igualdade estabelecido no caput do Artigo 5º da Constituição Federal . Tanto é verdade, que no caso de contratos com cláusulas uniformes tal impedimento deixa de existir.

Tal entendimento foi, inclusive e de forma altamente feliz, adotado por este Tribunal, quando expediu a RC Nº 005 /98, entendendo ser legal que o Município de Três Ranchos firmasse contrato de fornecimento de combustível com o único posto da cidade, de propriedade da então Prefeita Municipal, sob a seguinte argumentação:

"(...) o objetivo da proibição do Prefeito transacionar com o Município foi exatamente de se impedir que aquelas pessoas naturais ou jurídicas obstaculem ou frustem a competitividade, e ainda, possam, de forma dissimulada, auferir benefícios escusos com as contratações, e que, no presente caso, não há a figura da competição por ser o único estabelecimento existente no Município."

Dessa forma, entendemos que sendo a empresa do Vice-Prefeito a única no Município de Chapadão do Céu que explora os serviços de distribuição de água de parte da cidade, e se a Prefeitura Municipal tem o interesse de não ter duas formas de prestação desses serviços, uma de forma indireta e outra de forma direta, poderá adotar as providências onde configurada, de forma inequívoca, a impossibilidade de se adotar a competição entre os interessados.

Nos parece que essas providências se resumem aos seguintes casos:

1) Desapropriação dos bens da empresa do Vice-Prefeito, necessários à execução dos serviços de forma direta, ou mesmo para futura concessão de serviços a terceiros. No entanto, o próprio consulente dá a entender da impossibilidade de tal medida, em razão do alto custo da indenização que, por disposição constitucional, teria que ser prévia, justa e em dinheiro;

2) O arrendamento dos poços e da rede de distribuição de água, embora seja um instituto do Direito Privado, desde que precedido de avaliação prévia e ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação;

3) Compra dos bens da empresa do Vice-Prefeito, necessários à execução dos serviços de forma direta, estabelecendo em contrato, as condições de pagamento, desde que precedido de avaliação oficial e ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Quanto à participação da empresa do Vice-Prefeito no processo de concorrência pública para concessão do serviço de fornecimento de água, como não foi esclarecida a sua forma de constitutiva, entendemos existir o impedimento previsto no citado Artigo 138 da LOM, pois estará presente a possibilidade de competição.

Dessa forma, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu colegiado, com base nos pareceres Nº 005 /2005, da 5ª AFOCOP e 7434/05, da Procuradoria Geral de Contas, que passam a fazer parte integrante deste ato resolutivo, responder objetivamente as indagações formuladas pelo ilustre consulente, na seguinte forma:

1) Não, em razão do impedimento consagrado no Artigo 138 da LOM de Chapadão do Céu e existir no procedimento a possibilidade de competição;

2) Prejudicada, em razão da resposta do item 01;

3) Sim, desde que o contrato de arrendamento seja precedido de. avaliação oficial e ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação;

4) Sim, desde que precedido de avaliação oficial e ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Por fim, se nos afigura a desapropriação como a medida mais pertinente à questão em tela. No entanto, diante da impossibilidade financeira colocada pelo consulente, entendemos que a compra dos equipamentos, poços e rede de distribuição pertencentes à empresa do Vice-Prefeito deve ser analisada como segunda opção.

No entanto, qualquer seja a medida adotada, sugerimos ao ilustre consulente que leve ao conhecimento do Ministério Público da Comarca.

À Superintendência de Secretaria, para os devidos fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em 28 de dezembro de 2005.

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