Resolução de Consulta nº 39/2007

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 39, DE 08 DE AGOSTO DE 2007.

Tratam os autos, de nº 09350/07, de consulta formulada pelo Sr. Marconi Sérgio de Azevedo Pimenteira, Procurador Geral do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, acerca da legalidade do pagamento das verbas decorrentes das sentenças proferidas pela Justiça do Trabalho em desfavor da FUNAPE, em face do contido no instrumento de transação firmado entre o MUNICÍPIO/FUNAPE/SIMEGO/SINDISAÚDE, e respectivos termos aditivos, bem como da legalidade de pagamento aos profissionais prestadores de serviço, cujos contratos sucederam àqueles firmados pela FUNAPE no exercício de 1997.

Os autos vieram a esta Casa, instruídos com o Instrumento de Transação referendado pelo Ministério Público do Trabalho e seu Primeiro Termo Aditivo; segundo e terceiro Termos Aditivos ao Termo de Ajustamento de Conduta nº 145/2004; Decreto Municipal nº 1082 /2006 e o Termo de Sucessão firmado entre o Município de Goiânia e a FUNAPE.

Foram juntados aos presentes autos os de nº 08918/07, contendo consulta formalizada pelo Diretor Executivo da FUNAPE, tratando de matéria semelhante.

Tramitando neste Tribunal, o processo recebeu manifestação conjunta da Superintendência Jurídica e 1º AFOCOP que, no parecer de nº 140/07 (fls. 370/372, Vol. II), expressaram entendimento de que este Tribunal não pode considerar legais despesas oriundas de contrato julgado ilegal; que falece competência a esta Casa transferir ônus de obrigações já julgadas pelo Tribunal Regional do Trabalho e que os contratos firmados entre o Município de Goiânia e servidores oriundos da FUNAPE registrados como legais por este Tribunal terão seus pagamentos tidos como legais, desde que comprovada a prestação de serviços.

A douta Procuradoria Geral de Contas, em abalizado parecer de nº 4103/07, enfatizou preliminarmente que, embora a questão suscitada verse sobre caso concreto, esta deverá ser respondida em tese, face à relevância da matéria arguida, sobretudo porque a presente consulta foi sugerida e acatada por ocasião da realização da Audiência efetuada e, 08/05/2007, perante o Ministério Público do Trabalho.

O Parquet Especial junto a esta Casa apontou que o ponto nodal da consulta decorre do contrato de terceirização de mão-de-obra celebrado entre o Município e a FUNAPE, contrato este julgado ilegal pelo TCM.

Sem adentrar ao caso específico, mas tecendo comentários "em tese" acerca da matéria, aquele Órgão Ministerial manifestou que a terceirização de mão-de-obra, conforme farto entendimento doutrinário e jurisprudencial, não exclui a responsabilidade do tomador dos serviços, vez que ao contratar a prestação de serviços, mediante cessão de mão-de-obra, além da responsabilidade decorrente da culpa in eligendo, o contratante assume também a responsabilidade da culpa in vigilando, institutos que consagram a responsabilidade civil subjetiva e que impõem para o causador do dano o dever de indenizar o prejudicado.

Nesse sentido, trouxe á colação ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria, quais sejam:

Acórdão emanado do TRT - 17º Região - 00520.2005.006.17.00.0, Recurso Ordinário interposto pelo Município de Vitória:

"Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador dos serviços implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas daqueles que lhe prestaram serviços. Apelo desprovido. Nesse aspecto, adota-se o entendimento segundo o qual o Tomador dos Serviços é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora e não cumpridas, na medida em que exercia sobre a mesma, por forca do referido contrato, poder diretivo dos serviços prestados, incluindo, naturalmente, o poder de fiscalizar o cumprimento de tais obrigações, como, aliás, observa-se que ocorreu no curso do contrato. Deveria, entretanto, o 2º reclamado ter assegurado o cumprimento de referidas cláusulas contratuais através de um controle efetivo do exato cumprimento das obrigações da 1º reclamada para com seus empregados, mesmo quando do término do Contrato de Prestação de Serviços, visto que o dever de vigilância deve ser exercido permanentemente, (sem grifo no original)".

Acórdão emanado pelo TRT - 14º Região, por meio do Recurso 00322.2004.416.14.00-2:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO, IMPOSIÇÃO DO ENUNCIADO EDITADO PELO COLENDO TST. RECURSO IMPROVIDO. O inadimplemento, por parte do empregador, das verbas de natureza contratual, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive quanto à administração pública, desde que integre a relação processual, nos termos do item IV da Súmula nº 331" (grifo nosso).

Acórdão nº 441/03, REXRO-852/02 do TRT - 14º Região:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ENUNCIADO 331, DO C. TST. "Quando a empresa prestadora de serviços não cumpre corretamente as obrigações do contrato de trabalho em relação ao trabalhador, o ente público, tomador dos serviços, deve responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, entendimento corroborado pelo Enº 331, do C. TST. Recurso não provido". (Acórdão nº 441/03, REXRO-852/02, publicado no D.O.J - TRT 14º Região, ano I, nº 11, 7.5,03, Rel. Juíza Elana Cardoso Lopes Leiva de Faria).

Dessa forma, depreende-se dos incisos II, III e IV do Enunciado 331 do c. TST, bem como do precedente supracitado, que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços atinge até mesmo a Fazenda Pública, na medida em que as obrigações trabalhistas forem inadimplidas e tenha sido parte integrante na lide.

O art. 71 da Lei nº 8.666 /93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública esbarrou nessa mudança feita pelo c. TST imposta pelo Enunciado nº 331, ampliado e mais detalhista que o anterior de nº 256, deixando claro que os entes públicos também são responsáveis subsidiariamente.

(...)

Destarte, os Órgãos da Administração Pública que contratam obras ou serviços de terceiros não possuem responsabilidade pelos encargos trabalhistas, mas respondem subsidiariamente, conforme item IV da

nº 331 do TST e solidariamente, pelos previdenciários, conforme artigos 1º, 6º e 71 da Lei nº 8.666 /93. (grifo nosso).

Em face do art. 71 da Lei nº 8.666 /93 alguns doutrinadores, em minoria absoluta, sustentam a não aplicação do Enunciado nº 331 do TST ao Poder Público, tese afastada pela maior parte da jurisprudência brasileira, que se posiciona pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Ressaltou que a responsabilidade subsidiária é de menor amplitude que a solidária, na medida em que a primeira aplica-se somente quando o devedor principal não quitar a obrigação, a parte é colocada numa posição de substituição.

Abordados os entendimentos jurisprudenciais vigentes acerca das questões trabalhistas que permeiam a matéria, o Ministério Púbico de Contas transcreveu cláusulas dos ajustes firmados entre o Município e a FUNAPE, bem como dos instrumentos celebrados perante o Ministério Público do Trabalho da 18º Região, demonstrando que, embora o vínculo tenha ocorrido com a Fundação, o recurso para o pagamento dos salários e das verbas rescisórias dos empregados pertencia ao Tomador dos Serviços - Município de Goiânia. Vejamos:

1. Contrato de fls. 162/173, firmado entre o Município e a FUNAPE:

Cláusula Sexta, Parágrafo Único: "Os recursos financeiros para custear a execução do presente contrato serão oriundos de transferências pelo Ministério da Saúde, via Fundo Nacional de Saúde, dos Programas de Atenção Básica (PAB), Agentes Comunitários de Saúde (PAGS), Saúde da Família (PSF), Teto Financeiro de Epidemiologia e Controle de Doenças (TFECD) e Recursos do Tesouro Municipal."

Cláusula Oitava, Parágrafo Único: "No caso do registro ser denegado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, a execução do presente contrato será imediatamente suspensa, sem que a Contratada possa ser civil ou penalmente responsabilizada e todas as referidas despesas serão de inteira responsabilidade da CONTRATANTE".

Cláusula Nona, item 9.1, alínea d: Das Obrigações da Contratante: "d) por a disposição da CONTRATADA os recursos necessários ao regular desempenho de suas obrigações" (...)

Cláusula Décima Quarta: "Todo pessoal empregado pela CONTRATADA, para a execução das ações/atividades ora avençadas, não terá vinculo de qualquer natureza com a CONTRATANTE, cabendo à CONTRATADA assumir quaisquer obrigações relativas a questões sociais e trabalhistas, sendo que a CONTRATANTE ressarcirá a CONTRATADA de quaisquer despesas que, em decorrência de qualquer ação judicial ou procedimento administrativo, vir a ser condenada a pagar, desde que comprovada responsabilidade" Parágrafo Primeiro: Será acrescido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor mensal faturado, exclusivamente para quitação de verbas rescisórias e trabalhistas, quando do desligamento dos empregados vinculados a este Contrato, a qual será gerida em conta - corrente específica".

Parágrafo Terceiro: "Todos os valores levantados dos contratos anteriores relativos às obrigações sociais, não recolhidos, que geraram notificações fiscais de lançamento de débitos serão de obrigação exclusiva da CONTRATANTE".

2. Instrumento de Transação Referendado pelo Ministério Público do Trabalho, fls. 156/159 - Vol. II:

Cláusula Primeira: Parágrafo Primeiro: "O Município compromete-se, ainda, a efetuar repasses à FUNAPE, para pagamento das verbas rescisórias dos referidos trabalhadores.

Parágrafo Segundo: O Município compromete-se a efetuar em 12 (doze) parcelas mensais o pagamento total das verbas rescisórias relativas aos trabalhadores referidos no caput desta cláusula, exceto quanto às verbas rescisórias dos médicos que serão pagas no máximo em 18 (dezoito) parcelas mensais, as quais iniciarão no mês de junho de 2006".

Cláusula Sexta: "Em razão dos compromissos assumidos pelo Município de Goiânia na cláusula primeira, a FUNAPE - Fundação de Apoio à Pesquisa compromete-se a efetuar o repasse das parcelas rescisórias aos trabalhadores mencionados no caput da cláusula primeira imediatamente e nos valores repassados pelo Município, sob pena de pagar multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada trabalhador prejudicado".

3. Termo de Audiência nº 518/6006 - Ministério Público do Trabalho, fls. 200/201 - Vol. II:

(...) "chegaram ao seguinte acordo sobre o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da FUNAPE: a FUNAPE irá apresentar o valor das verbas rescisórias dos trabalhadores acima referidos ao Município de Goiânia, que se compromete a após analisar os valores, apresentar cronograma de pagamento das referidas verbas para apreciação do sindicato". (...)

4. Decreto Municipal nº 1082 , de 07 de julho de 2006, fls. 216/219 - Vol. II:

"Art. 5º O Município deverá efetuar repasses à FUNAPE, no valor mensal de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), até o dia 20 de cada mês, iniciando-se em 20/06/2006, para pagamento das verbas rescisórias dos 473 empregados por ela demitidos em 26.04.2006, em 12 (doze) parcelas mensais, exceto quanto às verbas rescisórias dos médicos que serão pagas em 18 (dezoito) parcelas mensais, as quais iniciarão em junho de 20065, mediante requisição fundamentada dirigida ao Chefe do Poder Executivo Municipal".

(...) "Aberta a audiência, os representantes do Município de Goiânia informaram que o ente público não tem dotação orçamentária em 2007 para pagamento das parcelas decorrentes das ações ajuizadas pelos ex-empregados da FUNAPE, tendo por objeto verbas oriundas dos contratos de trabalho dos referidos empregados da FUNAPE. Informaram, entretanto, que o Prefeito Municipal está empenhado em resolver o problema, sendo interesse do Município resolver todas as pendências decorrentes do contrato havido com a FUNAPE". (grifo nosso).

Analisando o teor das mencionadas cláusulas, reconheceu que o tomador de serviços é sempre responsável pelo pagamento destes, posto que ele é o beneficiado direto de toda a força de labor despendida pelos empregados, sobretudo no caso em apreço, em que a prestação de serviços decorreu da contratação irregular.

Ainda, trouxe à baila o art. 62 da Lei nº 4,320/64, que reza que o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação, consistindo esta, conforme discriminado em seu art. 63, na verificação do direito adquirido pelo credor.

Finalizando, entendeu ser inconteste que contratos julgados ilegais pelos Órgãos de Controle Externo - Tribunais de Contas - podem acarretar despesas legais, desde que verificado nos termos da Lei nº 4.320 /64, a liquidação da despesa.

Como fundamento à afirmativa anterior, citou ensinamento do ilustre jurista Jorge Ulisses Jacoby, in Vademecum de Licitações e Contratos, Editora Fórum, 2004, fls, 645, que diz:

"Enriquecimento sem causa - pagamento devido; TJSE entendeu: Decisão que condenou o Município ao pagamento do material fornecido. Inexistência de licitação. Comprovação de entrega do material solicitado. Ausência de comprovação de pagamento. Dever de indenizar do Estado consagrado pela jurisprudência pátria. Recurso conhecido e improvido. No caso de irregularidade na contratação, pode tornar-se devido o pagamento dos materiais fornecidos para a Administração Pública, não com fundamento na obrigação contratual, deficiente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal de Indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento. Fonte: 2º Câmara Cível, AC nº 1359 /2002. Processo nº 200225613. DJ 05 ago. 2003. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. Vol. 20, p. 2492" (grifo nosso).

Esta Relatoria, adota o inteiro teor da manifestação da Procuradoria Geral de Contas, manifestando-se "em tese".

Em razão disso, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, manifestar os seguintes entendimentos, em tese, sobre o teor da consulta:

1. a terceirização não exclui a responsabilidade do tomador dos serviços quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora dos serviços e seus empregados;

2. há responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços, ilegalmente intermediados, em face de quaisquer verbas trabalhistas concernentes aos empregados colocados á sua disposição, caso verificado inadimplemento das respectivas obrigações, sobretudo nos casos em que a Administração Pública for contratualmente responsável pela transferência de recursos destinados ao pagamento das verbas salariais e rescisórias;

3. cumpre à Administração Pública, quando responsável subsidiariamente pelo pagamento de verbas trabalhistas, inclusive rescisórias, aferir a liquidação da despesa para posterior quitação aos empregados credores, consoante determinam os artigos 62 e 63 da Lei nº 4.320 /64;

4. além de proceder a liquidação da despesa, é necessário aferir se já não ocorreu anteriormente o pagamento do débito pelo Poder Público, sob o mesmo título, ou seja se já não foi efetuado o repasse específico devido;

5. a utilização do trabalho de empregados sem a contraprestação financeira, inclusive para o pagamento dos direitos trabalhistas e previdenciários a que fazem jus, acarretaria o enriquecimento ilícito da Administração e afrontaria o principio da moralidade administrativa, dentre outros.

6. Por se tratar de apreciação feita em tese, a resposta à presente consulta não constitui pré-julgamento do caso concreto e não produz efeitos diretos em eventuais ajustes anteriormente celebrados pelas partes, tampouco em sentenças judiciais porventura vigentes.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

Tribunal de Contas dos Municípios, em Goiânia, aos 08 de agosto de 2007.

..., Presidente

..., Relator

Conselheiros: (...)

Fui Presente: ..., Procurador Geral de Contas

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