Resolução de Consulta nº 46/2003

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 46, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003.

Contrato de parceria entre o município e a Oscip. Aproveitamento dos ACS via procedimento seletivo realizado anteriormente na Prefeitura pela coordenação estadual do PFS. Impossibilidade.

Vistos, expostos e discutidos os presentes autos, de nº 30609/03, em que a Sra. Marisa dos Santos Pereira Araújo, Prefeita de Uruaçu formula consulta acerca da possibilidade de uma OSCIP, ao firmar parceria com o município, aproveitar o procedimento seletivo dos agentes comunitário de saúde (ACS), realizado anteriormente por coordenação própria com base em critérios emanados do Ministério da Saúde e Secretaria Estadual de Saúde.

Informa a ilustre consulente - depois de relatar a atual situação por que passa o município em relação a admissão dos Agentes Comunitários - que, a esta altura, realizar nova seleção (agora pela OSCIP), além de impor gastos elevados, poderá acarretar uma descontinuidade inconveniente ao Programa do Sistema Municipal de Saúde.

Ao final noticia ter juntado aos autos cópia da documentação da OSCIP local, bem como cópia dos documentos relativos aos contratos de credenciamentos celebrados entre o município e os ACS.

Chamada a se manifestar neste processo, a Superintendência Jurídica via Parecer Jur. nº 978/2002, após invocar a legislação nacional acerca do assunto, concluiu pela impossibilidade do aproveitamento pleiteado pela interessada, uma vez que não se pode falar em aproveitamento de pessoal oriundo da esfera pública por uma entidade de direito privado (fls. 04-06).

A Procuradoria Geral de Contas por sua vez, após citar doutrina sobre a matéria também adota posicionamento contrário à proposta suscitada pela consulente (Parecer nº 11417/2003, à fls. 13-15). Isto posto, Resolve

O Tribunal de Contas Dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, com base nos Pareceres, manifestar à ilustre consulente os seguintes entendimentos:

Preliminarmente, a consulta pode ser conhecida, pois nela se encontram quesitos mínimos para sua resposta, quais sejam, capacidade postulatória por parte do interessado e assunto posto em tese, ressalvando-se contudo quanto à ausência do parecer técnico-jurídico reclamado pela RN 02 /01.

Outro reparo digno de nota é a ausência da documentação relativa à OSCIP local e aos contratos de credenciamentos celebrados entre o município e os ACS, que a consulente julga ter anexado aos autos (fls. 02).

No mérito, as questões que envolvem em geral as entidades pertencentes ao chamado "Terceiro Setor" (O primeiro setor é o Estado, o segundo, a iniciativa privada) vêm suscitando grandes debates, seja pela excelente literatura a respeito, seja pela atualidade do tema, seja pelo importante papel que vem desempenhando o "Terceiro Setor" em todo o mundo.

Sobre o assunto, a Afocop já teve oportunidade de manifestar há dois anos, quando emitiu o Parecer nº 015/01. Nele, escreveu sobre as novas formas de prestação de serviços públicos, que vêm sendo implementadas no Brasil, mais precisamente a partir da década de noventa, tais como a "desestatização", a "gestão associada" e os "regimes de parceria".

Com base no magistério de José dos SANTOS CARVALHO FILHO, (in "Manual de Direito Administrativo", ... ), asseverou que os "regimes de parceria" podem se desdobrar em três grupos a saber: a) "regime de convênios administrativos"; b) "regime dos contratos de gestão"; e c) "regime da gestão por colaboração".

Este último, como o próprio nome sinaliza, consiste na colaboração com o Estado de entidades de iniciativa privada, que já desenvolviam ações de utilidade pública. "Reconhecendo que sua atividade se preordena ao interesse coletivo, o Governo delega a tais entidades algumas tarefas que lhe são próprias, como forma de descentralização e maior otimização dos serviços prestados." (José dos SANTOS CARVALHO FILHO, opus cit.).

Mencionado regime foi concebido pela Lei Federal nº 9.790 /99, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como "Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público" - as chamas OSCIP`s - disciplinando, outrossim, a figura jurídica do "termo de parceria" com a Administração Pública.

A partir daí, DI PIETRO formula o conceito das OSCIP`s como sendo "pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo instituído por meio de termo de parceria" (in "Direito Administrativo"... ).

Embora inexista, nesta consulta, questionamentos a respeito da natureza e as características dessas entidades do "Terceiro Setor", julgamos importante situá-las no âmbito jurídico, mormente na legislação pátria de alcance nacional, a fim de adentrarmos no mérito da matéria de maneira segura.

Na realidade, o que a consulente deseja saber é se há possibilidade de uma dessas OSCIP`s valer-se de resultado de seleção (que propiciou o credenciamento de Agentes de Saúde junto ao Serviço Público) para admiti-los em seu quadro de pessoal. Em outras palavras: transferir - diretamente - esses profissionais da Prefeitura à OSCIP, sem nenhum procedimento seletivo próprio (já que o anterior foi alheio à organização).

Concordamos com a zelosa Superintendência Jurídica que a transferência - pura e simples - desse pessoal não se afigura possível. Primeiro porque somente as chamadas Organizações Sociais - OS`s (pela sua natureza jurídica) poderiam fazer essa absorção, assim mesmo se houvesse a extinção de uma entidade pública, o que não é o caso. No parecer da Afocop, antes citado, ao se referir ao "regime de contratos de gestão", asseverou que esse regime, "surgiu da necessidade de o Governo ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos, a ponto de instituir o `Programa Nacional de Publicização - PNP`, através do qual `algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado (,..)`(idem, opus cit.). Tal absorção implicará na `extinção daqueles órgãos e pessoas e a descentralização dos serviços para execução sob o regime de parceria` (idem, opus cit, p. 272). Na realidade, o Governo Central ao criar o `PNP`, estabeleceu, na mesma lei, os requisitos para a qualificação dessas pessoas de direito privado como `Organizações Sociais`, consoante dispõe o artigo 2º da Lei Federal nº 9.637 /98. Por isso, a característica mais contundente das OS`s consiste no poder que essas instituições têm de absorver atividades desenvolvidas por pessoas jurídicas de direito público, nas áreas elencadas no art. 1º/L. 9.637 /98), consoante se verifica nos artigos 18 a 22 do mesmo diploma legal.

Segundo porque o Serviço Público tem regras e cautelas próprias diferentemente do ente privado - que tudo pode, desde que a lei não proíba - só podendo agir dentro trilhos da lei ("princípio da legalidade" da Administração Pública). Essa "cessão", no caso em tela, não seria, assim, legal.

O que deverá acontecer inicialmente é o desligamento dos Agentes de Saúde do município (via rescisão dos credenciamentos, se for o caso). Logo em seguida, a OSCIP poderá contratá-los. Como essa entidade vai trabalhar com dinheiro público, é de bom alvitre que haja uma seleção própria e prévia - mesmo que simplificada - de modo dar continuidade ao Serviço Público, com adoção de alguns critérios como experiência anterior na área de saúde, endereço fixo no município, etc. Oportuno dizer que essas regras deverão vir ao encontro do que for clausulado no "termo de parceria".

Finalmente, nunca é demais observar que o objeto desse "termo de parceria" geralmente constitui-se na execução de programas na área de saúde, que deverão ser fiscalizados em termos de metas e resultados pelo município contratante.

À Superintendência de Secretaria, para providência.

Tribunal De Contas Dos Municípios, em Goiânia, aos 22 DEZ 2003.

Presidente

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Procurador Geral de Contas

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