Resolução de Consulta nº 49/2006

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 49, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2006.

VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA POR AGENTES POLÍTICOS, DE 1999 A 2001, ESTÃO SUJEITOS À RESTITUIÇÃO.

VISTOS, oralmente expostos e discutidos os presentes autos de nº 24804/05, em que o Gestor do Fundo de Previdência do Município de Vicentinópolis - FUNPREVI, Sr. Erivaldo Pereira da Silva, formula a este Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios, consulta acerca da possibilidade do Regime Próprio de Previdência devolver aos agentes políticos as contribuições recolhidas no período compreendido entre os exercícios de 1999 a 2001.

Na análise do feito a Superintendência Jurídica manifestou seu entendimento, mediante Parecer nº 026/2006, Docs. Fls.15/18, onde salienta que o Gestor deverá buscar o amparo legal para as devoluções mediante lei específica e ainda deverá observar a disponibilidade orçamentária do Município.

A Procuradoria Geral de Contas, mediante Parecer nº 6146/06, dispõe inicialmente que ao Agente Político foi imposta a obrigatoriedade de contribuir para o Regime Geral de Previdência Social (INSS) a partir da Emenda Constitucional nº 20, que deu nova redação ao artigo 40 da Carta magna, salvo as exceções previstas no inciso I, artigo 12 da Lei Federal nº 8.212 /91, com nova Redação dada pela Lei nº 9.506 /97, a exemplo do exercente de mandato eletivo, ocupante de cargo efetivo e vinculado a Regime Próprio de Previdência. Todavia mencionada Lei foi declarada Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por meio RE 351.717/PR.

Com o advento da Lei Federal nº 10.887 /04, especificamente em seu artigo 12, inciso I, alínea "j" o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, passou a ser contribuinte obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, desde que não vinculado a Regime Próprio. Neste particular, salienta a Douta Procuradoria que, a ressalva indicada na lei refere-se, conforme entendimento dominante na doutrina pátria, que o agente político, ocupante simultaneamente de mandato eletivo e cargo público, não deve contribuir exclusivamente para o RGPS, mas também ao Regime Próprio de Previdência, com valores calculados sobre as importâncias percebidas em cada função exercida, se houver compatibilidade de horário.

Acrescenta ainda aquela Especializada que a dificuldade na interpretação da Lei nº 10.887 /04, especificamente no dispositivo indicado, foi suprimida com o advento da Orientação Normativa nº 03, de 13 de agosto de 2004, exarada pelo Ministério da Previdência Social e imposta a qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por certo, reza o artigo 13, parágrafo único, da referida Orientação Normativa que: "O segurado exercente de mandato de vereador que ocupe, concomitantemente, o cargo efetivo e o mandato filia-se ao regime próprio, pelo cargo efetivo, e ao RGPS, pelo Mandato eletivo."

Salienta ainda que, o disposto no artigo 5º da Resolução nº 004 /99, que determinou que a partir de fevereiro de 1998, o Vereador, o Prefeito Municipal e o Vice-Prefeito remunerado, desde que não vinculados a regime próprio de previdência social, à exceção das hipóteses previstas em seu parágrafo primeiro, passassem a ser segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Conclui então que, assiste razão ao Consulente, porquanto não existe amparo legal para as contribuições efetuadas no período compreendido entre 1999 a 2001, configurando recolhimento indevido ao Regime Próprio de Previdência, portanto, sujeito á restituição, por meio de processo administrativo, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.

Com base nos Pareceres emitidos pela Superintendência Jurídica e Procuradoria Geral de Contas, adotados neste ato, RESOLVE:

o Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes seu Colegiado, manifestar ao ilustre Consulente o entendimento de que não existe amparo legal para as contribuições efetivadas no período compreendido entre 1999 e 2001, configurando recolhimento indevido ao Regime Próprio de Previdência, portanto, sujeito à restituição, assim, o gestor deverá buscar amparo legal mediante lei específica, visando a sistematização das devoluções e observar a disponibilidade orçamentária do Município.

À Superintendência de Secretaria para os devidos fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia aos 12 de dezembro de 2006.

..., Presidente

Conselheiros participantes da votação

Fui presente: ..., Procurador Geral de Contas.

PROCESSO Nº 24804/05.

INTERESSADO: MUNICÍPIO DE VICENTINÓPOLIS - FUNPREVI.

ASSUNTO: CONSULTA ACERCA DA DEVOLUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES RETIDAS DE AGENTES POLÍTICOS.

PARECER JUR Nº 026/2006.

O Gestor do Fundo de Previdência do Município de Vicentinópolis - Funprevi encaminha consulta a este Tribunal de Contas, solicitando informações sobre a possibilidade de devolução das contribuições pagas pelos vereadores ou expedida uma certidão de tempo de contribuição.

É o breve relatório. Segue a manifestação.

A primeira parte do questionamento diz respeito a natureza da contribuição previdenciária e como tal nos remete a definição de tributo.

O conceito de tributo exalta uma característica que o acompanha, ou seja o da coercitividade, senão vejamos o artigo 3º, do Código Tributário Nacional:

"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

Nesta perspectiva vê-se que a contribuição previdenciária atende a todas as características de tributo, ou seja é uma prestação pecuniária compulsória, representando obrigação de dar, podendo ser paga mediante moeda corrente, o pagamento desta não advém de sanção por ato ilícito e é instituída por lei, e ainda é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, contrapondo-se a qualquer ato discricionário.

Ainda, em relação as características da contribuição previdenciária a Emenda Constitucional nº 41 e o caput do artigo 40 daB Constituição Federal apresentam duas inovações em relação ao texto anterior, no primeiro momento estabelece que o regime será solidário, sendo:

"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo." (grifo nosso).

O Professor Edimur Ferreira de Faria, in Curso de Direito Administrativo Positivo aborda o assunto da seguinte forma:

"O regime previdenciário contributivo e solidário evidencia que o regime próprio de previdência dos servidores efetivos adotado pela Constituição Federal é o de repartição simples constituído pelo modelo de financiamento solidário. Nesse modelo, o participante não realiza uma espécie de poupança, para ao cabo de certo tempo, Ter direito a aposentadoria recebida, mensalmente, com valor atualizado periodicamente. Ao contrário, o contribuinte pode até não usufruir do benefício e nem os seus legítimos beneficiários, nos termos da lei previdenciária. Essa hipótese pode verificar-se por diversos motivos, como, por exemplo: morte prematura ou afastamento definitivo do serviço público por exoneração ou demissão do cargo efetivo de que era detentor.

Por este regime de repartição simples e solidário não se cogita do direito de resgate da quantia recolhida pelo participante."

Portanto, como se vê o regime solidário é financiado obrigatoriamente mediante contribuições do ente público e do servidor, sendo este o sentido, neste caso, do termo solidário.

Entretanto no caso em apreço a contribuição previdenciária dos agentes públicos fora imposta de forma inconstitucional, ou seja mediante a Lei nº 9.506 /97 que acrescentou a alínea h ao inc. I do artigo 12 da Lei nº 8.212 /91, tomou segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

A lei não poderia ter criado figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no artigo 195, II, da Constituição Federal .

No informativo nº 357 (ADI-3128), no Artigo cujo Título trata de "Contribuição de Aposentados e Pensionistas", do STF, estabelece que:

"Ressaltou-se, inicialmente, que as contribuições são tributos, sujeitas a regime jurídico próprio, e cuja propriedade decorre da destinação constitucional das receitas e da submissão às finalidades específicas estabelecidas pelo art. 149, da CF, do qual se extraí que as mesmas podem ser instituídas pela União e pelos Estados e Municípios como instrumento de atuação na área social."

A Resolução nº 26, de 21 de junho de 2005, do Senado Federal, suspendeu a execução da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei Federal nº 8.112 /91, declarou a inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Sendo o efeito deste extensivo a todo o país e retroativo.

O artigo 27, da Lei nº 9.868 /99, in Código de Processo Civil Comentado, dos renomados Professores Nelson Nely Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, esclarecem que:

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

"Eficácia ex-tunc. Julgado procedente o pedido deduzido na Adin, declarando-se inconstitucional lei ou ato normativo, essa declaração tem efeito retroativo (eficácia ex-tunc), atingindo o ato em seu nascedouro e anulando todos os efeitos jurídicos por ele produzidos. A norma sob comentário autoriza o STF a, excepcionalmente, restringir esse efeito e fixar o dies a quo, isto é, o termo inicial, o momento a partir do qual a decisão passaria a ter eficácia."

Portanto, a decisão de nº 26/05, exarada pelo Senado Federal que declarou a inconstitucionalidade da alínea "h" do inciso I do art. 12 da Lei Federal nº 8.212 /91, tem efeito retroativo.

Finalizando, a presente consulta informativa, ressaltamos que deverá o gestor buscar o amparo legal mediante lei específica, visando a sistematização das devoluções e ainda observar a disponibilidade orçamentária do Município.

É o parecer

"Sub censura"

SUPERINTENDÊNCIA JURÍDICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, 25 de Janeiro de 2006.

Adriana fiaria Ferreira dos santos

Assessora Jurídica.

OAB Nº 10128

De Acordo: Valéria Carpaneda

Superintendente

OAB-GO Nº 8256

Processo: 24804/05

Interessado: Município de Vicentinópolis - FUNPREVI

Assunto: Faz consulta

PARECER Nº 6146/06

Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Erivaldo Pereira da Silva, na condição de Gestor do Fundo de Previdência do Município de Vicentinópolis, indagando acerca da possibilidade do Regime Próprio de Previdência devolver aos agentes políticos as contribuições recolhidas no período compreendido entre os exercícios de 1999 a 2001.

Restou verificada a admissibilidade da consulta, tanto no que diz respeito ao consulente, quanto ao preenchimento do requisito previsto na Resolução Normativa nº 007 /98, deste Tribunal de Contas, no que se refere à apresentação do parecer jurídico.

Da análise levada a efeito, a Superintendência Jurídica entendeu não ser competência deste Tribunal manifestar-se acerca da matéria, consoante se depreende do Parecer JUR nº 0960/05.

Instada a se manifestar no feito, a Sexta Auditoria concluiu que compete ao dirigente do Regime Próprio de Previdência decidir quanto à possibilidade de restituição dos valores recolhidos sem respaldo legal, por meio de processo administrativo.

Verificada a relevância da matéria submetida ao crivo deste Órgão Ministerial, cumpre tecer as seguintes considerações:

Ao agente político foi imposta a obrigatoriedade de contribuir para o Regime Geral de Previdência Social (INSS) a partir da Emenda Constitucional nº 20, que deu nova redação ao artigo 40 da Constituição Federal , salvo as exceções previstas no inciso I, artigo 12, da Lei Federal nº 8.212 /91, com a nova Redação dada pela Lei nº 9.506 /97, a exemplo do exercente de mandato eletivo, ocupante de cargo efetivo e vinculado a regime próprio de previdência, Todavia, mencionada Lei foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 351.717-I/PR.

Com o advento da Lei Federal nº 10.887 /04, especificamente em seu artigo 12, inciso I alínea "J", o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, passou a ser contribuinte obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, desde que não vinculado a Regime Próprio. Neste particular, cumpre salientar que a ressalva indicada na lei refere-se, conforme entendimento dominante na doutrina pátria, que o agente político, ocupante simultaneamente de mandato eletivo e cargo público, não deve contribuir exclusivamente para o RGPS, mas também ao Regime Próprio de Previdência, com valores calculados sobre as importâncias percebidas em cada função exercida, se houver compatibilidade de horário.

A dificuldade na interpretação da Lei nº 10.887 /04, especificamente no dispositivo indicado, foi suprimida com o advento da Orientação Normativa nº 03, de 13 de agosto de 2004, exarada pelo Ministério da Previdência Social e imposta a qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Por certo, reza o artigo 13, parágrafo único, da referida Orientação Normativa que: "O segurado exercente de mandato de vereador que ocupe, concomitantemente, o cargo efetivo e o mandato filia-se ao regime próprio, pelo cargo efetivo, e ao RGPS, pelo Mandato eletivo."

Há de se salientar, ainda, o disposto no artigo 5º da Resolução Normativa nº 0004/99, que determinou que a partir de fevereiro de 1998, o Vereador, o Prefeito Municipal e o Vice-Prefeito remunerado, desde que não vinculados a regime próprio de previdência social, à exceção das hipóteses previstas em seu parágrafo primeiro, passassem a ser segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Verifica-se, desta feita, que assiste razão ao Consulente, porquanto não existe amparo legal para as contribuições efetivadas no período compreendido entre 1999 a 2001, configurando recolhimento indevido ao Regime Próprio de Previdência, portanto, sujeito à restituição, por meio de processo administrativo, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.

MINISTÉRIO PÚBLICO, em Goiânia, aos 11 de agosto de 2006.

Fabrício Macedo Motta

Procurador de Contas

Ivana

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