Resolução de Consulta nº 59/1994

Resolução de Consulta 59/1994

Dispõe desta Resolução, conforme especifica.

VISTOS, oralmente expostos e discutidos os presentes autos, de nº 3,20-005472/94, que tratam da consulta formaliza da pelo Dr. Átila Regulo Costa e Silva, Procurador Geral da CÂMARA MUNICIPAL DE ANAPOLIS, indagando sobre a autoaplicabilidade do artigo 267 da Lei Municipal nº 2.073 /92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de ANÁPOLIS), que dispõe sobre a incorporação, ao salário-base, de gratificação e horas-extras trabalhadas pelo funcionário, após cinco (05) anos consecutivos ou dez (10) intercalados;

considerando a natureza transitória da gratificação e da hora-extra, elementos constitutivos remuneratórios decorrentes do exercício e/ou acréscimo de função especial e da suplementação ao horário normal de trabalho;

considerando que a Administração Pública, além de alicerçar seus atos no princípio da legalidade, deve atender aos demais estabelecidos no artigo 37, "caput", da Constituição Federal , nas bastando o cumprimento de um único e sendo de transcendental importância a presença de mais de um;

considerando que "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo" - TJSP/RDA 89/134;

considerando ainda que, na esfera da administração Estadual, há previsão de incorporação de gratificação de função ou de representação percebida durante, no mínimo, cinco anos consecutivos ou dez intercalados, quando da aposentadoria do servidor (art. 98 da C.F); e

considerando por último que a disposição do artigo 267 da Lei Municipal nº 2073 /92 é uma "aberratio legis", em que se adota o rotineiro como temporário e consagra o comum como excepcional, RESOLVE:

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, adotando os Pareceres da Procuradoria Geral de Contas e 1º Auditoria Financeira e Orçamentária, os quais passam a fazer parte integrante do presente ato resolutivo, manifestar entendimento quanto a impropriedade do disposto no artigo 267 da Lei Municipal nº 2073 /92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anápolis), desajustado que é do princípio da moralidade administrativa (art. 37 da C.F.) e violando tal preceito provoca vício no conteúdo jurídico daquela norma.

Orienta-se no sentido da adoção de providencias com vistas à revogação do referido artigo 267, haja vista que dele pode-se produzir um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa.

À Secretaria Geral, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos ..., Presidente., Relator.

Fui presente: ..., Procurador de Contas.

PROCESSO Nº : 3.20-005472/94

INTERESSADO: Câmara Municipal de ANÁPOLIS

ASSUNTO: Faz consulta.

PARECER Nº 048/94 - Nos autos o Dr. Átila Regulo Costa e Silva, Procurador Geral da Câmara Municipal de Anápolis, formaliza consulta a este Tribunal de Contas dos Municípios, indagando se a disposição contida no artigo 267 da Lei Municipal nº 2073 /92 (Regime Jurídico Único), que dispõe sobre a incorporação de horas extras e gratificações à salários dos servidores, é autoaplicável.

O ilustre consulente esclarece ainda que a dúvida objeto da presente consulta decorre da preocupação de que muitos servidores daquela Municipalidade terem requerido a incorporação de que trata aquela disposição legal.

Em pronunciamento a Assessoria Jurídica entendeu que os servidores solicitantes que preencherem os requisitos exigidos; poderão ter incorporado as gratificações em seus salários-bases. Já a Procuradoria Geral de Contas, através do Parecer nº 2220/94, manifestou-se pela impropriedade daquele dispositivo legal, devendo ser providenciada a sua revogação, deixando de apreciar o mérito da questão.

É o relatório.

Assim, segue o nosso parecer;

Senhor Conselheiro-Relator, A norma legal fundamento da consulta formalizada, por ser concessiva de vantagem especial, não admite uma interpretação extensiva, que extrapole os limites de seu âmbito de abrangência, qual seja a clientela a que se destinou. A bem do atendimento dos preceitos emanados da Carta da República, as regras alusivas aos servidores municipais são de competência da própria esfera administrativa, respeitados os princípios inerentes, e, em face disso, editou-se a Lei nº 2073 /92, estabelecendo-se, no artigo 267, o seguinte:

"Art. 267. As horas extras trabalhadas pelo funcionário, bem como as gratificações serão incorpora das em seus vencimentos apôs 05 (cinco) anos de serviços contínuos ou 10 (dez) intercalados."

É evidente, desde logo, que os servidores favoreci, dos amadureçam a pretensão de verem seus direitos materializa dos, requerendo, assim que cumprido os requisitos exigidos, tal incorporação. É ainda inegável, não resta a menor dúvida` quanto a legalidade do pedido, pois a lei específica, decorrente de processo legislativo próprio, previu tal direito.

Todavia, a Administração Pública, além de alicerçar seus atos no princípio da legalidade, deve atender aos demais estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal . O cumprimento de um único princípio não basta, é de transcendental importância a presença de mais de um. No bojo da questão em estudo, quando se avalia a extensão do artigo 267 da Lei Municipal nº 2073 /92, não se pode olvidar o atendimento ao princípio da legalidade, porém ressente-se a desatenção ao da moralidade, de tamanha importância que sem este temerário dizer que os demais sobrevivam.

O saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, com a maestria que lhe era peculiar, ensinou que: "A moralidade administrativa constituiu hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep, art. 37, "caput"). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também ã lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: - non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum." (Direito Administrativo Brasileiro, p. 79).

No mesmo estudo, o Professor José Afonso da Silva, in seu Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 563, apresentou à seguinte conclusão: "Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um fato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível por que a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, por que não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, p. ex, com intuito de prejudicar alguém deliberada mente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa."

E ainda mais: o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do RDA 89/134 decidiu que "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo".

Com efeito, a moralidade do ato administrativo constitui pressuposto de validade, sem o qual toda atividade pública será ilegítima. No que tange a situação que se vislumbra do artigo 267 da Lei Municipal nº 2073 /92, a natureza dos elementos ali definidos, e com a possibilidade de incorporação ao salário, são transitórias, não podendo, no caso, serem transformadas em permanente, como se pretende, excepcionalidade aquela que se verifica nas definições a seguir:

"HORA-EXTRA - Tempo suplementar ao horário legal de trabalho (não podendo exceder ao permitido em lei), com a remuneração superior ã do horário normal.

GRATIFICAÇÃO - Retribuição ao funcionário, pela prestação de serviços extraordinários, ou exercício de determinados encargos, que excedam das atribuições comuns do seu cargo, ou carreira.

ADICIONAL - vantagem que se incorpora aos vencimentos do funcionário público em razão de tempo de ser viço". In Dicionário de Tecnologia Jurídica/ Pedro Nunes, 123. Ed.

Por julgado próprio ao estudo, há de se ressaltar que a Constituição do Estado de Goiás, em seu artigo 98, estabelece que:

"Art. 98. O servidor que satisfizer as exigências do art. 97 desta Constituição será aposentado com o vencimento ou salário do cargo ou emprego efetivo, acrescido das vantagens previstas em lei ou resolução, fazendo jus, ainda, à gratificação de função ou de representação percebida em qualquer época, durante, no mínimo, cinco anos consecutivos ou dez intercalados, mesmo que, ao aposentar-se já estiver fora daquele exercício.

§ 1º.."

Pelo exposto. Senhor Conselheiro Relator, há de se concluir quanto a impropriedade do disposto no artigo 267, da Lei Municipal nº 2073 /92 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anápolis), o qual concede ao funcionário direito à incorporação de horas-extras e gratificação, após cinco (05) anos contínuos ou dez (10) intercalados, elementos aqueles de natureza transitórias e decorrentes do exercício e/ou acréscimo de funções especiais e na suplementação ao horário normal de trabalho, haja vista que confronta-se com o princípio da moralidade (art. 37, "caput", C.F.), princípio este que constitui pressuposto de validade do ato administrativo e sem o qual a atividade pública será ilegítima, devendo, em face disso, ser providenciada, pela autoridade competente, a revogação respectiva.

É o parecer, "sub censura",

1º AUDITORIA FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA DO TRIBUNAL, DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, 16 de agosto de 1.994.

DENILUCE SILVA RATES

Assessor de Contas.

DSR/LENA

PROCESSO Nº : 3.20-005472/94

INTERESSADO: Câmara Municipal de ANÁPOLIS

ASSUNTO: Consulta.

PARECER Nº 2.220/94.

Pretendem os autos manifestação desta Casa, por provocação da Procuradoria Geral do MUNICÍPIO DE ANÃ POLIS, acerca da aplicabilidade, no tempo, do art. 267 da Lei Municipal nº 2.073 /92.

O dispositivo mencionado prevê a incorporação, aos vencimentos do funcionário, das horas extras trabalhadas bem como das gratificações, após cinco anos de serviços contínuos ou dez intercalados, RESPONDENDO:

A adoção, pela Administração Pública, de hora-extra - instituto de traços caracteristicamente celetistas "conquanto permitida "ex vi" do art. 39,

§ 2º c/ c art. 7º, XVI-CF, deve dar-se em estrita obediência os princípios jurídicos concernentes.

Assim e que, pelo próprio étimo da palavra, deve aplicar-se às situações extraordinárias, ou seja, excepcionais e temporárias.

À Prefeitura compete organizar o seu quadro de pessoal dentro das necessidades da administração, levando em conta jornadas de trabalho fixadas em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima estipulada, para o trabalho normal, no art. 7º, XIII CP.

Ora, o que se tem, no art. 267 da Lei 2.073 /92, é uma "aberratio legis", em que se adota o rotineiro como temporário, e se consagra o comum como excepcional.

A Lei Federal nº 8.112 /90, que institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, ao acolher o instituto das horas-extras o fez corretamente, ao dispor:

"Art. 74. somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada (grifo nosso).

À vista do exposto, entendemos deva o Município providenciar a revogação do dispositivo sub análise, razão por que deixamos de apreciar o mérito específico do questionado.

É o parecer.

PROCURADORIA GERAL DE CONTAS junto ao TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 04 dias do mês de julho de 1994.

MARIA TERESA F. GARRIDO

PROCURADORA DE CONTAS

De acordo: WALTER SILVA DE MENDONÇA

PROCURADOR GERAL DE CONTAS

MTFG/SRF.

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Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Resolução de Consulta:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Resolução de Consulta:

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