Resolução de Consulta nº 79/1999

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 79, DE 25 DE AGOSTO DE 1999.

CONSULTA: FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL - ASSESSOR CONTÁBIL DA CÂMARA MUNICIPAL-VEDAÇÃO NO ESTATUTO DAS LICITAÇÕES.

Através do presente expediente de fl. 01, Processo nº 10971/99, NILTON MARCIANO BESSA, Prefeito Municipal de Cromínia, consulta esta Corte de Contas, visando dirimir dúvidas quanto a legalidade de funcionário municipal, efetivo, ocupante do cargo de técnico de contabilidade, prestar serviço de assessoria contábil à Câmara Municipal, nos termos do art. 6º, III c/c art. 13, III da Lei Federal nº 8666 /93.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da consulta, na forma do art. 2º,

§ 1º, "a", da Resolução Normativa RN nº 007 /98, podendo ser conhecido seu mérito.

Nenhum ato administrativo ou jurídico, é válido a não ser que seja conforme as regras editadas pelo Estado. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

A Lei nº 8666 /93 ao ser lançada no mundo jurídico, teve como suporte os arts. 22, XXVII e 37, XXI, da Constituição Federal , instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, entendida esta em sentido abrangente, nos termos do art. 6º, XI.

Em qualquer caso, Estados e Municípios não poderão dispor contrariamente às normas gerais, por força do art. 24,

§ 4º, da Carta Maior.

Na sistemática legal vigente, Estatuto das Licitações, encontramos definido cada um desses institutos da seguinte forma:

1 - Definição legal de serviço, art. 6º, II:

"II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administraçãp, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos - profissionais"

2 - Pessoas impedidas de participar das licitações, direta ou indiretamente, art. 9º, III:

"III - Servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação"

3 - O servidor público, art. 84,

§ 1º:

"Art. 84. Considera-se servidor público, para fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1º Equipara-se a servidor público, para fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público."

O problema conceituai de servidor, é relevante. O agente sempre invoca o conceito restrito, para eximir-se do crime, mas, o Poder Público invoca o conceito amplo, que compreende uma grande quantidade de indivíduos incorporados ao Estado, para a proteção dos cofres públicos.

O Estado não é inerte aos fins que se propõe atingir, faz sentir sua ação por meio de um conjunto considerável de pessoas físicas, seres humanos, que agem em eu nome, assim, a Administração age como pessoa cujas manifestações de vontade, se dirigem para determinado e inequívoco fim, o interesse público.

Esta em jogo o serviço público, confiado pela Administração ao agente público (art. 3º §

§ 1º e 2º), quer se tratar de servidor, funcionário ou empregado público.

Focado, então, por esse prisma, agente público, expressão ampla que abrange servidor, funcionário e em empregado público, como também engloba inúmeras situações em que pessoas físicas desempenham atividades em nome do Estado, até aqueles que embora transitoriamente e sem remuneração, exercem cargo, emprego ou função, particulares que colaboram, sem caráter profissional, ou, então, pessoa que por conta própria, com anuência do Estado, sem relação de dependência exerce função pública, em suma, é todo aquele que, sem distinção de função, é chamado, de um modo ou de outro a colaborar no funcionamento dos serviços desses corpos públicos.

Assim, basta que o Estado tenha reconhecido ou delegado a alguém parcela, por menor que seja, de autoridade estatal, dando força jurídica aos atos praticados, para que estejamos diante do agente público.

Não foi por outro lastro racional que J. CRETELLA JÚNIOR, qualificadíssimo arauto dá definição de agente público, contribuindo para elucidação da quaestio:

"Agente público é todo indivíduo que participa de maneira permanente, temporária ou acidental, da atividade do Estado, seja por atos jurídicos, seja por atos de ordem técnica e material."

(Das Licitações Públicas, Forense, 9º ed. 1.995).

Certamente por assim também ver o assunto, foi que JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR se posicionou:

"Fundamental, pois que concorra o indivíduo para formação da vontade do Estado, para obtenção dos fins que justificam sua existência, para que sejam alcançados os objetivos sociais decorrentes da atividade estatal como um todo. Quem, de qualquer modo, colabora com a administração pública, ainda que de forma voluntária e honorária para os efeitos da Lei, é considerado servidor público."

(Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 4º ed, 1:997, p. 551).

Assim postas as coisas, clarifica-se o entendimento de que há impedimento participativo, direta ou indiretamente, da licitação ou execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens, com referência ao servidor público (art. 9º, III,

§ 3º).

Em adendo, muito importante é registrar o entendimento de que a Administração demanda ou procura os profissionais autônomos e empresas particulares, naqueles serviços cuja execução só o mercado pode satisfazer. É entre eles que se abre a competição, em igualdade de condições ou pelas exceções da dispensa ou inexigibilidade, pois não tem propósito o Estado licitar ou adjudicar diretamente um serviço, ao seu próprio servidor, se basta apenas convocá-lo, contrariando aí os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade.

Fechando as cortinas deste seguimento temático, leiamos o insigne publicista MIGUEL DE SEABRA FAGUNDES:

"A eficácia e a validade de toda atividade administrativa estão condicionadas ao entendimento da Lei. Na Administração Pública, não há liberdade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."

(Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, Forense, 5º ed, d/d. 4/5), RESOLVE:

o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, depois de oralmente expostos e discutidos os presentes autos, nos termos do voto do Relator, Conselheiro JOSSIVANI DE OLIVEIRA, ao teor do entendimento retro e acolhendo o Parecer da 6º Auditoria, Financeira, Orçamentária, Contábil, Operacional e Patrimonial, manifestar ao consulente o entendimento de que o ato de formalização do contrato de prestação de assessoria contábil, de funcionário municipal com a Câmara Municipal, é ilegal, nos sonoros termos da combinação dos arts. 6º, II; 9º, III e 84, da Lei nº 8666 /93, sendo, legal e moral colocá-lo a disposição daquela Casa Legislativa.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 25 de agosto de 1999.

Presidente

Relator

Conselheiro participante

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Fui presente:

Procurador Geral de Contas.

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Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Resolução de Consulta:

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