Resolução de Consulta nº 79/2001

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 79, DE 23 DE MAIO DE 2001.

Possibilidade de restabelecimento do equilíbrio financeiro - econômico de contrato, se enquadrado no requisito do artigo 65 da Lei Federal nº 8.666 /93.

VISTOS, oralmente expostos e discutidos os presentes autos de nº 3.20-04990/01, em que o Sr. Ademir Menezes, Prefeito Municipal de Aparecida de Goiânia, apresenta questão acerca de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato, celebrado pelo Município, consultando acerca da possibilidade legal de se proceder esse reequilíbrio.

Chamada a pronunciar nos autos, a Superintendência Jurídica o fez mediante o Parecer Jur nº 544/2001.

Em síntese, é este o relatório. Passamos, assim, a opinar.

Acerca da matéria a Lei Federal nº 8.666 /93, em seu artigo 65, inciso II, letra "d" e parágrafo 6º, assim estabelece:

"Art. 65. - Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[ ... ]

II - por acordo das partes:

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d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico - financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequência incalculáveis, retardadores ou impeditivo da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

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§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio - financeiro inicial."

O jurista Celso Antônio Bandeira de Mello expõe seu posicionamento sobre o direito de manutenção da equação econômico-financeiro nos contratos administrativos:

"(...) o equilíbrio econômico-financeiro é uma das características essenciais do contrato administrativo; b) o que o contratado licitante almeja - e em função do que consentiu seu concurso - é a obtenção de um certo lucro que deve ser assegurado nos termos iniciais do ajuste; c) a Administração não pode unilateralmente modificar, especialmente reduzir esta remuneração, pois além de contrário à regra da boa fé, seria contrário à segurança dos negócios" (in Contrato Administrativo. Direito de Equilíbrio Econômico-Financeiro.)

Comentando a matéria, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, assinala:

"Nos contratos administrativos e nos contratos em geral de que participa a Administração, não existe a mesma autonomia da vontade do lado da Administração Pública; ela tem que sempre que possível buscar a equivalência material, já que não tem a livre disponibilidade do interesse público, Além disso, é mais difícil fazer, no momento do contrato, uma previsão adequada do equilíbrio, uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes de várias circunstâncias, como a longa duração, o volume grau de gastos públicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mão-de-obra especializada, a complexidade da execução etc. O próprio interesse público que à Administração compete defender não é estável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir a seu objeto ou incorporar novas técnicas de execução.

Tudo isso faz com que o equilíbrio do contato administrativo seja essencialmente dinâmico; ele pode romper-se muito mais facilmente do que no direito privado. É por causa desses elementos de insegurança que se elaborou toda uma teoria do equilíbrio econômica do contato administrativo.

Essa cláusula, surgida na Idade Média, entrou em declínio e praticamente desapareceu no século XVIII, por influência do individualismo que floresceu em todos os aspectos, inclusive no jurídico.

Segundo Caio Tácito (1975:297) "foi o conflito mundial da Segunda década do século atual que veio reavivar a teoria. As violentas flutuações econômicas geradas pelo desequilíbrio social e político da guerra exigiram dos interpretes e dos tribunais a mitigação do princípio rígido da imutabilidade dos contratos (pacta sunt servanda)".

Ainda segundo o mesmo autor, essa teoria consolida-se no direito administrativo, com o famoso aresto do Conselho de Estado Francês, proferido no caso da Cia. de Gás de Bordeaux (30-3­1916) - Compagnie Générale d`Éclaírage de Bordeaux. A guerra de 1914 tinha provocado tal subida no preço do carvão que os concessionários de gás não podem prosseguir a sua exploração com as tarifas previstas nos contratos sem se exporem à ruína. Daí a decisão do Conselho de Estado francês permitindo a revisão das tarifas.

Alega-se, em favor da teoria, que, se de um lado, a ocorrência de circunstâncias excepcionais não libera o particular da obrigação de dar cumprimento ao contato, por outro lado não é justo que ele responda sozinho pelos prejuízos sofridos. Para evitar a interrupção do contrato, a Administração vem em seu auxílio, participando também do acréscimo de encargos. Essa compensação o particular só pode pleitear quando continuar a execução do contrato; e nunca será integral, porque não cobre o total do déficit financeiro do co-contratante; reparte-se o prejuízo para restabelecer o equilíbrio econômico do contrato.

No direito brasileiro, essa teoria tem sido aceita pela doutrina e jurisprudência. Em matéria de concessão de serviços públicos, Celso Antônio Bandeira de Mello (1975b:47) entendia que a Administração tem sempre o ônus do restabelecimento integral do equilíbrio econômico, seja qual for o tipo de álea, à vista do artigo 167 da Constituição de 1967, que impunha a fixação de tarifas que assegurassem ao concessionário a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço e o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Além da força maior, aponta-se três tipos de áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração, destacando, no presente caso, a álea econômica: álea econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; em princípio, repartem-se os prejuízos, já que não decorreram da vontade de nenhuma das partes.

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Álea econômica, que dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.

Ocorrendo essa álea econômica, aplica-se a teoria da imprevisão que, da mesma forma que a teoria do fato do príncipe, foi construída pelo Conselho de Estado francês, órgão de cúpula da jurisdição administrativa na França; essa teoria nada mais é do que aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus.

Embora não se saiba exatamente em que momento surgiu essa cláusula, sabe-se que os romanos já aceitavam a vulnerabilidade do princípio da obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda). Antes de ser uma regra jurídica, ela foi uma regra moral adotada pelo cristianismo; exigia-se equivalência das prestações sempre que se estivesse em presença de um ato a título oneroso. Daí a frase, que é atribuída a Bartolo (1314-1354): "contractus Qui habent tractum successívum et dependentíam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur".

Como se vê, a expressão rebus sic stantibus é parte dessa frase e designa a cláusula que é considerada implícita em todos os contratos de prestações sucessivas, significando que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento da celebração.

Não seria justo obrigar a parte prejudicada a cumprir o seu encargo, sabendo-se que ela não teria firmado o contrato se tivesse previsto as alterações que o tomaram muito oneroso.

A Constituição de 1988, embora contenha dispositivo análogo, concernente à concessão, não repete a norma sobre tarifa remetendo a lei ordinária a incumbência de dispor sobre política tarifária, remetendo à lei ordinária a incumbência de dispor sobre política tarifária (art. 175, parágrafo único, II). Apenas se estabelece, de maneira muito vaga, que os contratos, obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante cláusulas que estabeleçam condições efetivas da proposta, nos termos da lei, (art. 37, XXI). Essa norma talvez possa ser interpretada como fazendo referência ao equilíbrio econômico-financeiro; porém é uma grande garantia de âmbito restrito, pois não abrange todas as modalidades de contratos da Administração.

[ ... ]

Também é necessário mencionar os fatos imprevistos a que fazem referência alguns autores; eles correspondem a ordem material, que podiam já existir no momento da celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelos contratantes; é o caso de empreiteiro de obra pública que, no curso da execução do contrato, esbarra em terreno de natureza imprevista que onera ou toma impossível a execução do contrato. Se o fato era imprevisível. Aplicar-se á as mesmas soluções já expostas: teoria da imprevisão ou força maior." (Direito Administrativo, 12ª ed, SP, 2000, p.254 e seg.).

Isso posto, RESOLVE:

o TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, acolhendo os Pareceres da Superintendência Jurídica e 1ª AFOCOP, que passam a fazer parte integrante deste ato resolutivo, manifestar ao ilustre consulente o entendimento de que deverá a Administração Municipal analisar se o equilíbrio financeiro - econômico do contrato tem procedência, ou seja, se realmente ocorreu um fato que alterou as condições de execução do ajuste ou se na data da firmatura do mesmo o contratante tinha conhecimento de que existia a possibilidade de aumento dos custos, no decorrer do período em que os serviços seriam executados.

Caso chegue-se a conclusão de que o caso se enquadra nos citados dispositivos legais atinentes a matéria, deverá a Administração Municipal proceder levantamentos para determinar o percentual correto que o aumento de óleo diesel (18,36%) representa no valor final do contrato, haja vista que o combustível é apenas um item da composição dos custos do ajuste, devendo, ainda, ser celebrado Termo Aditivo, com encaminhamento a esta Casa para análise e registro.

À Superintendência de Secretaria, para as providências.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 23 MAI 2001.

Presidente

Relator

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Conselheiro

Procurador Geral de Contas

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