Resolução de Consulta nº 93/2000

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 93, DE 09 DE NOVEMBRO DE 2000.

UTILIZAÇÃO DE CONTRATOS DA SEARA PRIVADA, DOAÇÕES E COMODATO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. EXISTÊNCIA DE INSTITUTOS MAIS ADEQUADOS NOS AJUSTES ADMINISTRATIVOS EM QUE SE EVIDENCIAM A SUPREMACIA DO ESTADO EM RAZÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

Através do OF/COSUP/SESu/MEC/nº 11.421/00 - Processo nº 14323/00 - o Departamento de Política do Ensino Superior, da Secretaria de Educação Superior-MEC, via de seu Diretor, LUIZ ROBERTO LIZA CURI, solicita a este Tribunal, órgão fiscalizador dos bens públicos, manifestação sobre o Autógrafo de Lei nº 528, de 09 de junho de 2000, em que a Câmara Municipal de Cidade Ocidental, autoriza o Poder Executivo a doar terras municipais e sobre o Termo de Comodato firmado entre o Município e a Associação de Pesquisa e Ensino do Centro - Oeste - APECO, para utilização, a título não oneroso, de imóvel municipal.

Salienta o consulente, que a solicitação respalda-se em caso semelhante, objeto da Informação nº 36/2000, anexa, analisado pela Coordenação Geral de Legislação e Normas do Ensino Superior, da SESu.

Vale registrar, que citada Informação, tendo como interessada a Faculdade de Realeza, Município de Realeza/PR, concluiu que a mantenedora, Centro de Ensino Superior de Realeza, não demonstrava capacidade patrimonial para instalação de cursos de graduação bem como para o credenciamento de instituição de ensino superior.

Constam dos autos:

1 - Termo de Comodato, fls. 05/07, firmado entre o Município de Cidade Ocidental e Associação de Pesquisa e Ensino do Centro-Oeste - APECO, cujo objeto é a cessão, a título não oneroso, das instalações físicas da Escola Municipal Prof. José Fernandes da Silva Neto, para funcionamento da Faculdade do Centro-Oeste - FICO;

2 - Autógrafo de Lei nº 528/00, de 09 de junho de 2000, autorizando a doação de terras, até 8.000m², a APECO, para construção de uma unidade de ensino superior. Citado ato, no Parágrafo Único, do art. 1º, autoriza o Executivo proceder modificação de finalidade, para obtenção da área de interesse que possa ser alienada, alienação novamente mencionada no art. 2º;

3 - promulgação do Autógrafo de Lei nº 528/00, como Lei nº 399 /00, pelo Presidente da Câmara Municipal;

4 - as Leis Municipais nº 314 /99 e, posteriormente, a de nº 350 /99, que autorizam o mencionado comodato, por cinco anos à APECO.

O STF, Pleno, em decisão cautelar, suspendeu liminarmente, em relação aos Estados, DF e Municípios, parte dos dispositivos da Lei 8.666 /93 (art. 17, I, "b` "c", II, "b" e

§ 1º), in RDA 200/193, ou seja, os institutos de doação e permuta. A letra "a" do inciso II, do art. 17, embora não tendo sua eficácia suspensa liminarmente, já houve por parte dos Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Sydney Sanches e Moreira Alves, manifestações contrárias à sua constitucionalidade.

Os motivos que levaram o STF a suspender a vigência do

§ 1º, art. 17, foram as cláusulas de indisponibilidade e reversão, que descaracterizam a doação, conhecida no direito privado.

A Administração Pública, enquanto titular do patrimônio público, e em razão do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, está obrigada, na forma da lei, a promover a guarda, a vigilância, a conservação e o aprimoramento deste patrimônio, dado seu caráter público.

Doação é um contrato civil e não administrativo, é unilateral, formal e gratuito, que gera apenas direitos pessoais. No Direito Administrativo, dependem as doações de lei autorizativa, que estabeleçam condições, avaliação prévia e licitação e tal instituto, para os terrenos poderia a vontade privada afastá-la, tal avença, quando realizada não é nula, apenas não recomendável (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19º ed, Malheiros, 1994, São Paulo, p. 441), e inconveniente segundo afirma a administrativista, Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Decorre em especial do art. 1.250, do CC que proíbe ao comodatário suspender o uso e gozo da coisa emprestada antes de findo o prazo convencional ou que se determine pelo uso outorgado, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo Juiz. Essa norma, que não pode ser derrogada por lei estadual, torna inconveniente a utilização de bem público mediante comodato, pois impede a Administração de retomar o imóvel, sem autorização judicial, ainda que o interesse público recomende a sua destinação a finalidade diversa.

(in. Direito Administrativo, 12ª ed, São Paulo, Atlas, 2000, p. 550):

Portanto, o comodato é instituto de Direito Civil, inadequado não apenas por afastar a destinação do bem público como também por ser impróprio e inconveniente e, ainda, existirem ao seu alcance instrumentos contratuais previstos no Direito Administrativo, como a autorização de uso, permissão de uso, concessão de uso e concessão de direito real de uso, devendo, pois, evitar a formalização desses ajustes porque nivela-se ao particular, não podendo gozar dos privilégios que lhe conferem os contratos administrativos, onde evidencia a supremacia do interesse público.

Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal de Contas da União, no Processo nº TC-275208/94-0, DOU em 26.3.96,

Seção 1, p. 5029, contrário à efetivação de contrato de comodato entre a Administração Pública e terceiros.

Sendo a regra a licitação, o comodato não substituiria o contrato de concessão, conforme demonstra decisão:

COMODATO - PATRIMÔNIO PÚBLICO - PREFEITURA MUNICIPAL - ILEGALIDADE DO ATO E LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO - AÇÃO POPULAR.

Não pode a Administração Pública, sem a devida concorrência, ceder, em comodato, patrimônio público. Por outro lado, adotada a concorrência como meio para a escolha de quem melhores condições oferecesse, evitar-se-ia possível lesão ao Erário Público. Procede, então, a ação popular, por verificadas as condições consignadas peio legislador: ilegalidade do ato e lesividade ao Erário.

(Apelação Cível 66.729 - TJMG, DJ de 11.3.86).

Segundo JOSÉ NILO DE CASTRO, in Direito Municipal, Belo Horizonte, Del Rey, 1992, p. 173, mesmo na vigência de legislação anterior (art. 7º do Decreto-Lei 271 /67) a concessão de direito real de uso, em nível municipal, já exigia licitação, lei autorizativa específica e contrato

E posicionamento do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO INTITULADO "DE LOCAÇÃO", FIRMADO PELA ADMINISTRAÇÃO E POR PARTICULAR. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO: CONCESSÃO DE USO. REGRAS APLICÁVEIS: DE DIREITO PÚBLICO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I - AINDA QUE TENHA SIDO INTITULADO "CONTRATO DE LOCAÇÃO" O ACORDO FIRMADO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E O PARTICULAR PARA A INSTALAÇÃO DE LANCHONETE EM RODOVIARIA MUNICIPAL CONFIGURA CONCESSÃO DE USO, DANDO ENSEJO A APÜCACÃO DAS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. E NÃO NA LEGISLAÇÃO CIVIL.

II - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. "MANUTENÇÃO" DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

(STJ, Ac. Un. da 2ª T. - RESP. 717-SC - Rei. Min. Adhemar Maciel - DJU 16.02.98, p.00053)

Pretendendo a Administração possibilitar o uso pelo particular de determinado bem público, os institutos mais adequados são a permissão ou concessão de uso, ajustes administrativos que evidenciam a supremacia do Município. Afigura-se mais conveniente a utilização das permissões de uso, dada a sua natureza precária, são revogáveis a qualquer tempo, normalmente sem indenizações.

É sabido, que em Goiânia diversas faculdades encontram-se em situações irregulares e isto em um universo bem maior que o Município em questão. Não se desveste um santo para vestir outro.

No estado dos autos, não se encontram anexados documentos da entidade mantenedora, APECO, o credenciamento da instituição de ensino superior, FICO, e o procedimento adotado pela Administração, para apreciação do projeto de lei até sua promulgação, pelo Legislativo Municipal, ausências que impossibilitam uma melhor avaliação.

Depreende-se da Lei nº 399 /00 (Lei 528/99) e Termo de Comodato, fls. 05 a 07, que os mesmos encontram-se eivados de vícios e irregularidades, ferindo o art. 37, XXI da Constituição Federal , Lei 8.666 /93 e Lei nº 4.717 /65, RESOLVE:

O Tribunal de Contas dos Municípios, pelos membros integrantes de seu Colegiado, depois de oralmente expostos e discutidos os presentes autos, nos termos do voto da Relatora, ao teor do entendimento retro e Parecer nº 037/2000, datado de 31 de outubro de 2000, manifestar à consulente que as Leis Municipais nº s 399 /00 (Autógrafo de Lei nº 528/99); 314 /99 e 350 /99, ferem a normatização em vigor, sendo nulos os atos delas advindos e que os institutos utilizados pela Administração, doação e comodato, são de direito privado, portanto, impróprios para a Administração Pública.

À Superintendência de Secretaria para os fins.

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em Goiânia, aos 09 de novembro de 2000.

Presidente

Conselheiro Relator

Conselheiros participantes da votação

Procurador Geral de Contas

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