Recomendação Conjunta da PGJ nº 2/2015

RECOMENDAÇÃO Nº 2, DE 10 DE JULHO DE 2015.

Recomenda ao Governador e ao Secretário de Administração do Estado do Amapá a anulação de contrato emergencial firmado com empresa impedida de contratar com o Poder Público, em razão de irregularidades fiscais e violação às normas de licitação, bem como a adoção de procedimento licitatório regular, sob pena de responsabilização por improbidade administrativa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, através do representante infra-assinado, no exercício das atribuições conferidas pelos artigos 129, inciso III da Constituição Federal ; 84, incisos III e V da Constituição Estadual; 25, inciso IV e 26, inciso I, ambos da Lei Federal nº 8.625 /93; 1º, inciso III e 8º,

§ 1º, ambos da Lei Federal nº 7.347 /85;

CONSIDERANDO ser função institucional do Ministério Público, de acordo com o artigo 129, inciso III da Constituição Federal , promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

CONSIDERANDO que cabe ao Ministério Público expedir recomendações visando à defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual;

CONSIDERANDO que, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, igualdade de condições no processo de licitação pública;

CONSIDERANDO que a Lei nº lei 8.666 /93 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

CONSIDERANDO que o art. 27, inciso IV, da Lei nº lei 8.666 diz que para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a regularidade fiscal e trabalhista;

CONSIDERANDO que o art. 29, inciso III diz que a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

CONSIDERANDO que o Governo do Estado assinou com a empresa L.M.S. VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA LIDA o contrato emergencial nº 02/2015 - SEAD/GEA, no valor de R$ 13.575.612,96 (treze milhões quinhentos e setenta e cinco mil seiscentos e doze reais e noventa centavos), sendo que a empresa encontrava-se no momento da contratação e encontra-se impedida de contratar com o poder público (Certidão Positiva emitida pela Corregedoria Geral do Município, datada de 30 de abril de 2015, código de controle 002.02.2015), em razão ausência de regularidade fiscal junto ao fisco Municipal, apresentando débitos nos montante de R$ 2.293.604,80, (dois milhões duzentos e noventa e três mil, seiscentos e quatro reais e oitenta centavos) e que a contratação de empresa nesta situação viola o estipulado no art. 27, inciso IV e 29, inciso III da Lei nº lei 8.666 /93;

CONSIDERANDO que o art. 9º., inciso III da Lei nº 8.666 /93 estabelece que não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

CONSIDERANDO que é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que: "ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - EMPRESA - SERVIDOR LICENCIADO - ÓRGÃO CONTRATANTE.

- Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666 /93, artigo 9º, inciso III).

- O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença.

- Recurso improvido." (REsp 254.115/GARCIA). (REsp 467.871/SP, Rei. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/09/2003, DJ 13/10/2003, p. 233) (grifo nosso)"

CONSIDERANDO que a empresa L.M.S. VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA LTDA tem como sócio majoritário (98% das cotas) o Servidor Público do Estado do Amapá, LUCIANO MARBA SILVA, e em razão disso fica impedida de contratar com o Governo do Estado do Amapá, nos termos do art. 9º. da Lei 8.666 /93;

CONSIDERANDO que o art. 134, inciso X, presente no

Capítulo II - DAS PROIBIÇÕES, da Lei Estadual nº 66/AP, diz que é proibido o servidor participar de gerência ou administração de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comendatário;

CONSIDERANDO que o próprio Tribunal de Contas da União, na TC-005.769/2014-0, tendo como Interessados a Secretaria de Controle Externo no Estado do Amapá (Secex/AP) e Dipac/Sesap, datado de 10 de novembro de 2014, desclassificou a empresa LMS pelas seguintes razões:

"3. Em relação aos argumentos trazidos pela Recorrente, complementarmente, é preciso esclarecer que o cancelamento da adjudicação do objeto em desfavor da empresa LMS VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA LTDA, anteriormente habilitada, deveu-se a fatos supervenientes que chegaram ao conhecimento da Administração somente após a homologação do certame, a indicar afronta ao art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112 , de 11/12/1990, ao art. 133, inciso X, da Lei nº 66 /AP, de 03/05/1993, e ao art. 9º.,

§ 3º, da Lei nº 8.666 , de 21/06/1993, que vedam a contratação de empresa cujo sócio seja gerente e/ou administrador de sociedade privada.

4. A intenção do legislador quando da redação do art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112 , de 11/12/1990, e do art. 134, inciso X, da Lei nº 66 /AP, de 03/05/1993, foi a de evitar/vedar que o servidor público federal e/ou estadual/Amapaense participasse da gerência ou da administração de sociedade privada, podendo, inclusive, caso descumprido, implicar na demissão do servidor.

5. Nessa perspectiva, caso o servidor público, ainda que não formalmente, participe material e comprovadamente (extra contrato social) da gerência ou da administração de empresa, por analogia também remanesce afronta aos retromencionados dispositivos legais.

6. O legislador, ao aprovar a norma, buscou evitar o conflito entre o interesse público e o privado/particular, bem como preservar a moralidade e a probidade administrativa.

7. Segundo a doutrina, dentre as várias formas de interpretação das leis, quanto à técnica, cabem a interpretação gramatical (ou literal) em contraposição à lógica (ou científica).

8. O método gramatical consiste na apuração da significação exata das palavras e da linguagem, utilizando-se os elementos puramente verbais, analisando-os individualmente e na sintaxe. Enfim, completa-se com a análise do texto.

9. Já a lógica (ou científica) coloca o intérprete no meio da engrenagem social, na história da formação da lei e da evolução do direito, de modo a identificar o espírito/desejo do legislador que elaborou a norma. Busca-se atingir o sentido e o alcance do dispositivo legal/normativo.

10. O Sr. Luciano Marba da Silva, um dos sócios da empresa LMS Vigilância e Segurança Privada Ltda, cujas iniciais, LMS, dão nome à sociedade empresarial, é também servidor público do Estado do Amapá, no cargo de professor. Informação omitida da Administração do TCU, a qual, caso tivesse tomado conhecimento, à época da homologação, não teria adjudicado o objeto em favor da retromencionada licitante por afrontar os princípios da moralidade e da probidade administrativa, além de contrariar o interesse público da contratação.

11. Embora o nome do sócio, Sr. Luciano Marba da Silva, não conste materialmente como administrador/responsável pela Empresa no contrato social, detém 98% (noventa e oito por cento) do capital social da Empresa, situação a evidenciar que, de fato, ser o sócio que detém o poder de mando e controle sobre todos os atos de gestão da Empresa, com feição de gerente e/ou administrador de sociedade privada de fato, contrariando o art. 117, inciso X, da Lei nº 8.112 , de 11/12/1990, e do art. 133, inciso X, da Lei nº 66 /AP, de 03/05/1993.

12. O outro sócio da empresa LMS Vigilância e Segurança Privada Ltda, com 2% (dois por cento) do capital social, o Sr. Admar Barbosa da Silva, o qual, materialmente, está designado e assina como sócio administrador. Dado o contexto, detém apenas poder decisório residual.

13. Verifica-se, por conseguinte, que o Sr. Luciano Marba da Silva e a empresa LMS Vigilância e Segurança Privada Ltda. na verdade se confundem, e, embora, formalmente, não conste como administrador no contrato social, exerce de fato tal condição.

14. Trata-se de situação inversa do que tentou demonstrar a Recorrente, de onde se pode concluir pela pretensão do uso literal/gramatical dos dispositivos legais supracitados para escamotear interesses diversos/difusos, o que contraria o interesse público da contratação, bem como os princípios da moralidade e da probidade administrativa, não devendo, no mérito, prosperar o recurso apresentado.

15. Ademais, dadas as circunstâncias fáticas, a empresa LMS Vigilância e Segurança Privada Ltda. está irregularmente constituída, fato que inviabiliza sua contratação pela administração pública."

CONSIDERANDO que o art. 10, inciso VII da Lei nº lei 8.429 /92 diz constituir ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º. desta lei, e notadamente, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

CONSIDERANDO que também diz o art. 11, inciso 1 da Lei nº lei 8.429 /92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente, praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência (inciso I).

CONSIDERANDO que a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal diz que "A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS. PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.", RESOLVE:

1) RECOMENDAR ao GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAPÁ e ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO AMAPÁ a anulação do Contrato Emergencial nº 02/2015 - SEAD/GEA, no valor de R$ 13.575.612,96 (treze milhões quinhentos e setenta e cinco mil seiscentos e doze reais e noventa centavos), firmado entre o Estado do Amapá e a empresa L. M. S. LTDA, no prazo de 60 dias, sob pena de responsabilização por atos de improbidade administrativa, que importam prejuízo ao erário e afrontam os princípios da administração pública:

2) RECOMENDAR de imediato o início do processo licitatório, caso inexista, por meio de Pregão Eletrônico, não sendo possível, que a Dispensa de Licitação seja realizada pela forma Eletrônica, nos termos do DECRETO Nº 5.450 , DE 31 DE MAIO DE 2005.

3) DETERMINAR

3.1) a publicação desta Recomendação no Diário Oficial do Ministério Público e Diário Oficial do Estado do Amapá;

3.2) o envio de ofícios circulares ao Gabinete do Governador do Estado do Amapá, ao Secretário de Administração do Estado do Amapá e aos Órgãos Públicos do Estado do Estado do Amapá para que tomem plena ciência desta recomendação;

Macapá, 10 de Julho de 2015.

ROBERTO DA SILVA ALVARES

Procurador-Geral de Justiça

JOÃO PAULO DE OLIVEIRA FURLAN

Promotor de Justiça/Chefe GAB/PGJ

MANOEL EDI DE AGUIAR JÚNIOR

Promotor de Justiça

CHRISTIE DAMASCENO GIRÃO

Promotora de Justiça

ADAUTO LUIZ DO VALLE BARBOSA

Promotor de Justiça

VINÍCIUS MENDONÇA CARVALHO

Promotor de Justiça

Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Recomendação Conjunta da PGJ:

Nenhum Ato.

Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Recomendação Conjunta da PGJ:

Nenhum Ato.