Recomendação da Procuradoria Geral nº 8/2020
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RECOMENDAÇÃO Nº 000.008/2020-GAB/PGJ
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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAPÁ, por sua Procuradora-Geral de Justiça, Presidente do Gabinete de Enfrentamento de Crise (GAB-MPAP/COVID-19) e do Chefe de Gabinete da PGJ - Coordenador executivo do Eixo Finalístico do Gabinete de Enfrentamento de Crise (GAB-MPAP/COVID-19), no uso das atribuições que lhes são conferidas pelo artigo 129 da Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150 da Constituição do Estado do Amapá, artigo 48,
§1º, "c" e 49, X, da Lei Complementar Estadual nº 79 /2013, e, pelo artigo 10, inciso XII, da Lei Federal 8.625 /1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público;
CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público proteger o patrimônio público e social, bem como outros interesses difusos e coletivos, adotando todas as medidas legais e judiciais cabíveis, bem como fiscalizar a correta aplicação da legislação, conforme dispõem o art. 127, caput, e o art. 129, inciso III, ambos da Constituição Federal ;
CONSIDERANDO a declaração de situação de pandemia em relação ao novo coronavírus pela Organização Mundial de Saúde - OMS, em 11 de março de 2020, assim como a Declaração de emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, em 30 de janeiro de 2020, também da OMS;
CONSIDERANDO a decretação de calamidade pública pelo Governo Federal (Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020) e a decretação de situação de emergência e calamidade pública pelo Governo do Estado do Amapá (Decretos Estaduais nº 1375 e nº 1413 /2020);
CONSIDERANDO a Portaria nº 194 /2020 - GAB/PGJ. De 23 de março de 2020, que instituiu, no âmbito do Ministério Público do Estado do Amapá, Gabinete de Enfrentamento de Crise (GABMPAP/COVID-19) destinado a coordenar e articular as medidas em resposta às demandas relacionadas à emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da COVID-19;
CONSIDERANDO o cenário e da rápida velocidade com que o vírus se propaga, o Estado brasileiro vem adotando algumas providências a fim de combater a sua transmissão no país;
CONSIDERANDO que dentro tais providências, fora editada a Lei 13.979 /2020, que dispõe sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavirus responsável pelo surto de 2019;
CONSIDERANDO a necessidade de dar continuidade ao acompanhamento das políticas públicas e ações realizadas pelo Estado e pelos Municípios na contenção e no combate eficiente ao novo Coronavírus; sem, contudo, perder de vista a necessidade de fiscalização das questões afetas à cidadania e à probidade, sobretudo quanto à prevenção de eventuais danos ao erário;
CONSIDERANDO o que dispõe o art. 4º. e seguintes da Lei Federal nº 13.979 , de 06 de fevereiro de 2020, alterado pela Medida Provisória nº 929 de 20 de março de 2020, sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus; e, notadamente, acerca da dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus;
CONSIDERANDO que o art. 37, XXI, da CRFB, exige como regra a realização de licitação para contratação de obras públicas, serviços, compras e alienações, cuja dispensa ou inexigibilidade é apenas excepcional, na forma que regula a Lei 8.666 /93, decorrendo diretamente dos princípios que regem a administração pública (art. 37, caput, da CRFB), dentre os quais podemos destacar a legalidade, a impessoalidade e a publicidade;
CONSIDERANDO que no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, restou reconhecido o princípio da publicidade como um daqueles de obrigatória observância pela Administração Pública;
CONSIDERANDO que a Lei nº 8.666 /93 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos), através de seu art. 3º., caput, define que a licitação se destina a garantir a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, compreendendo este princípio não apenas a escolha da proposta menos onerosa, mas, também, aquela que melhor se ajusta e satisfaz ao interesse público, conjugando-se, dessa forma, a situação de menor custo (preço) e maior benefício (qualidade) para a Administração;
CONSIDERANDO que a Lei nº 8.666 /93 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos), diante de excepcionalidade, sem colocar em risco ou prejudicar o interese e a segurança pública, autorizou hipóteses em que a realização da competição poderá ser dispensada através da contratação direta e pode se dar por dispensa ou inexigibilidade (art. 24 e 25);
CONSIDERANDO os princípios da economicidade e da prevalência e indisponibilidade do interesse público, que regem as licitações e os contratos administrativos, determinando, o primeiro, que a Administração Pública adote soluções de forma mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos, e, o segundo, que a prática dos atos administrativos tenham sempre por finalidade a consecução de um resultado de interesse público, do qual não tem o agente público a liberdade de dispor, vez que decorre explícita ou implicitamente da lei;
CONSIDERANDO que nos casos de emergência ou de calamidade publica, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa;
CONSIDERANDO que a contratação direta estabelecida na Lei Federal nº 13.979 , de 06 de fevereiro de 2020 aplica-se à aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento dessa situação, e devem estar presumidas as seguintes condições: ocorrência de situação de emergência; necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência, ou seja, a contratação realizada atende à exigida limitação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência, sem extravasar para bens, serviços ou insumos que não atendam diretamente à crise de saúde pública causada pelo covid-19.
CONSIDERANDO que a referida modalidade excepcional de contratação por dispensa de licitação não exime a Administração Pública de zelar pelos princípios da Supremacia e o da Indisponibilidade do Interesse Público; mediante obtenção da proposta mais vantajosa, correta execução contratual e devida publicidade dos atos administrativos;
CONSIDERANDO que, mesmo em situação que caracterize a contratação direta, em que entende-se necessário o afastamento das disposições gerais em face da burocracia, impõe-se à Administração Pública a instauração de prévio processo administrativo, com a devida justificativa da escolha do contratado, com a finalidade de ofertar soluções ao enfrentamento da crise causada pelo COVID - 19 e se for o caso, a comprovação da economicidade do preço praticado;
CONSIDERANDO que a contratação direta, com base no art. 4º., da Lei nº 13.979 /2020, pode possuir como objeto as mais diversas soluções de qualquer natureza ou ramo, desde que objetivem a colaboração no combate e enfrentamento da situação de pandemia causado pelo coronavírus e não necessariamente aquelas que visem ao combate direto do vírus, como construção de hospitais, insumos médicos etc^
CONSIDERANDO que o legislador se escusou, portanto, de enumerar o que poderia ou não ser contratado, possivelmente por compreender que diante da situação de emergência, imprevisíveis as medidas que se farão necessárias para o seu combate, sendo mais eficiente indicar a que se propõe a habilitação legal para dispensar-se a licitação, do que indicar, exaustivamente, o que poderá ser contratado, devendo existir, portanto, nexo de causalidade entre a aquisição daquele bem ou serviço pelo Administrador da coisa pública e o combate à situação emergencial, não se admitindo a contratação com finalidade diversa;
CONSIDERANDO que o
§1º do artigo 4º preceitua que a contratação possuirá natureza temporária, perdurando somente enquanto durar a situação de emergência, cessando-a, finalizado estará a vigência do contrato. Assim, indica o art. 4º.-H, da Lei nº 13.979 /20, que o prazo de vigência dos contratos celebrados sob sua égide deve respeitar o limite máximo de seis meses, permitindo-se prorrogações sucessivas por igual período, enquanto ainda se fizer necessário o enfrentamento da situação emergencial de saúde pública;
CONSIDERANDO que a Lei nº 13.979 /2020 permite a realização de termo de referência simplificado e projeto básico simplificado, evitando, pois, que a excessiva complexidade da documentação pré-contratual venha ser um entrave a efetividade das contratações, evitando-se, pois, a majoração dos danos causados pela covid-19.
CONSIDERANDO que a Lei nº 13.979 /2020 determina que as contratações realizadas por meio da habilitação legal nela prevista, deverão ser imediatamente disponibilizadas em site oficial específico, atentando aos deveres de transparência e ampla publicidade das atividades da Administração Pública, CONSIDERANDO que é pertinente à própria Administração, uma vez que permitirá que órgãos e entidades públicas saibam o que os outros estão contratando, e como estão contratando. para que as instâncias de controle, e mesmo o cidadão, possam monitorar essas contratações emergenciais com maior facilidade, sendo certo que toda contratação realizada pela Administração é uma contratação que deve atender a interesses e necessidades públicas;
CONSIDERANDO que o
§ 2º, do art. 4º., estabelece que essa divulgação na rede mundial de computadores deverá obedecer, no que couber, as exigências do art. 8º.,
§ 3º, da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527 /2011), apresentado, ainda, "o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição".
CONSIDERANDO que irregularidades na dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, assim como ineficiência no planejamento, monitoramento e fiscalização dos contratos decorrentes poderá ensejar prejuízo ao Patrimônio Público e acarretar a apuração de responsabilidade a quem deu causa, com consequente enquadramento nas sanções previstas na Lei nº 8429 /92;
CONSIDERANDO que cabe ao Agente Público não apenas a obediência aos princípios constitucionais, como também a abstenção da prática de quaisquer dos atos considerados como ímprobos e exemplificados na Lei Federal nº 8.429 /92, RESOLVE:
RECOMENDAR ao Governo do Estado do Amapá, as Secretarias do Estado da Saúde, da Fazenda, Planejamento e Infraestrutura, às Prefeituras e às Secretarias Municipais de Saúde e Fazenda que observem os itens elencados a seguir, com elementos a serem verificados individualmente nos autos de cada procedimento administrativo em que se processará a contratação direta, mediante dispensa de licitação, para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, com fundamento no art. 4º. da Lei Federal nº 13.979 /2020:
1. Cumprimento dos requisitos para a incidência da norma federal que autoriza a dispensa de licitação:
a) Os bens, serviços e insumos que se objetivam adquirir deverão destinar-se exclusivamente ao enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19);
b) A autorização legal para a aquisição direta por dispensa de licitação é temporária, se limitando ao período enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19);
c) As aquisições realizadas com base no dispositivo deverão ser imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores, contendo as informações descritas no art. 4º.,
§2º da Lei federal nº 13.979 /2020;
2. Não obstante o permissivo legal para a dispensa de licitação nas aquisições destinadas ao enfrentamento da COVID-19, deve o gestor público sempre observar os princípios que lhe são impostos pelo art. 37 da Constituição Federal , bem como aqueles previstos no art. 3º. da Lei 8.666 /93;
3. Mesmo se tratando de procedimento de contratação direta, deve ser observado o rito e a instrução da denominada fase interna do procedimento, de acordo com as regras da Lei nº 13.979 /2020, aplicando-se subsidiariamente a Lei nº 8.666 /93, instruindo-se os autos com:
a) Projeto básico simplificado (ou termo de referência simplificado), contendo os elementos indicados na Lei nº 13.979 /2020, alterada pela MPv nº 926/2020, que admite, em seu art. 4º.-E, para as contratações para enfretamento da situação emergencial causada pelo coronavírus, a apresentação de termo de referência simplificado e ou projeto básico simplificado.
b) Comprovação da existência de recursos orçamentários para fazer frente à futura contratação (art. 4º.-E,
§1º, VII da Lei nº 13.979 /2020 c/c art. 7º.,
§2º, III, Lei 8.666 /93);
c) Habilitação jurídica, dispensada mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 28 da Lei 8.666 /93 c/c art. 4º.-F da Lei nº 13.979 /2020);
d) Documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, dispensada mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 29, Lei 8.666 /93 c/c art. 4º.-F da Lei nº 13.979 /2020). A dispensa de apresentação da documentação não poderá recair, no entanto, sobre a prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º. da Constituição;
e) Documentação relativa à capacidade técnica, dispensada mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 30, Lei 8.666 /93 c/c art. 4º.-F da Lei nº 13.979 /2020);
f) Documentação relativa à qualificação econômico-financeira, dispensada mediante justificativa da autoridade competente em caso de restrição de fornecedores ou prestadores de serviço (art. 31, Lei 8.666 /93 c/c art. 4º.-F da Lei nº 13.979 /2020);
4. Devem ser cumpridas as exigências do art. 26, parágrafo único, II e III da Lei nº 8.666 /93, instruindo-se os autos com:
a) A razão da escolha do fornecedor ou executante;
b) A justificativa do preço;
5. Que na formalização de contratos administrativos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus utilize o Sistema de Registro de Preços, quando cabível, inclusive com adesão a Atas de outros entes, conforme o art. 15, inciso II, da Lei Federal 8.666 /93;
6 . Em caso de impossibilidade de utilização do Sistema de Registro de Preços e justificando a contratação direta, com fundamento no art. 4º. da Lei Federal 13.979 /2020, sejam observados todos os requisitos do processo administrativo correspondente;
a) Por força do art. 4º.-E,
§ 2º da Lei nº 13.979 /2020, admite-se excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, a possibilidade de dispensa da apresentação estimativa de preços de que trata o inciso VI do mencionado dispositivo;
b) O art. 4º.-E,
§ 3º da Lei nº 13.979 /2020 admite, mediante justificativa nos autos, a possibilidade de contratação pelo Poder Público por valores superiores ao encontrado na estimativa de preços, desde que esses decorram de oscilações ocasionadas pela variação de preços;
7. Que adote as medidas fiscalizatórias necessárias à garantia da correta execução contratual, dentre as quais a designação individualizada de gestores e/ou fiscais de contratos;
8. Outras regras específicas a serem observadas nas dispensas de licitação realizadas sob a égide da Lei nº 13.979 /2020:
a) Excepcionalmente, quando houver demonstração inequívoca da existência de um único fornecedor para determinado bem ou serviço, será admissível a contratação de empresa que esteja com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso;
b) Admite-se a aquisição de bens e contratação de serviços, que envolvam equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido;
c) Quando se tratar de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado (definição do art. 3º., II do Decreto federal nº 10.024 /2019), não será exigida a elaboração de estudos preliminares tratados no art. 24 da Instrução Normativa nº 05/2017, elaborada pela Secretaria de Gestão do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;
d) O gerenciamento de riscos a que aludem os arts. 25 a 27 da Instrução Normativa nº 05/2017, somente será exigível durante a fase de gestão do contrato (terceira fase da contratação, nos termos do art. 19 da referida Instrução Normativa);
e) A duração dos contratos regidos pela Lei nº 13.979 /2020 limita-se a 6 meses, podendo ser o período de vigência prorrogado por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública;
f) Para os contratos regidos pela referida Lei, pode a administração pública prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
9. Que empregue todos os esforços necessários, circunscritos as suas atribuições, para cumprir e fazer cumprir as determinações oriundas do Governo Federal e do Governo do Estado do Amapá;
A presente Recomendação dá ciência e constitui em mora os destinatários quanto às providências solicitadas e poderá implicar na adoção de todas as medidas administrativas e judiciais cabíveis.
Encaminhe-se cópia da presente Recomendação aos Promotores de Justiça, para que adotem tais providências junto às Prefeituras e Secretarias Municipais de Saúde e Fazenda.
Dê-se ciência aos Centros de Apoio Operacional da Saúde, da Cidadania e da Moralidade Administrativa enviando cópias da Recomendação.
PUBLIQUE-SE a presente Recomendação no Diário Oficial Eletrônico do Ministério Público do Estado do Amapá.
Macapá, 09 de Abril de 2020
IVANA LUCIA FRANCO CEI
PROCURADOR(A)-GERAL DE JUSTIÇA
Presidente do Gabinete de Enfrentamento de Crise (GAB-MPAP/COVID-19)
JOAO PAULO DE OLIVEIRA FURLAN
CHEFE DE GABINETE DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
Coordenador executivo do Eixo Finalístico do Gabinete de Enfrentamento de Crise (GAB - MPAP/COVID-19)
Atos que alteram, regulamentam ou revogam esta Recomendação da Procuradoria Geral:
Nenhum Ato.
Atos que são alterados, regulamentados ou revogados por esta Recomendação da Procuradoria Geral:
Nenhum Ato.